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LE DROIT FRANÇAIS, MODÈLE OU ANTI-MODÈLE ?
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A. Les manques
Je n'ai pas de scrupule à affirmer que le droit français est un modèle
imparfait dans la mesure où une réforme est à nouveau en route et que le
comité Grimaldi s'est remis au travail.
Pierre Crocq va à ma suite vous dire que c'est le droit OHADA qui
constitue le modèle. C'est donc bien un aveu de l'un des membres du
groupe que le travail accompli était pour le moins incomplet.
C'est un modèle incomplet car tel un tableau ou une symphonie, il est,
chacun en convient et le déplore, resté inachevé. Trois manques méritent
d'être comblés.
1. L'absence de théorie générale, de principes directeurs
On peut craindre qu'avec la réforme du Code civil le lien entre les règles
de droit commun des contrats et celles du droit des sûretés soient souvent
complexes.
Il serait satisfaisant qu'un droit commun spécifique au droit des sûretés
soit introduit, concernant quelques principes directeurs, des définitions.
Une trop grande place est faite à l'improvisation. Des exemples nombreux
peuvent être cités : le droit de rétention fictif, l'hypothèque rechargeable,
le gage sur stocks, même la fiducie. Il est facile de relever un manque
de stabilité des textes, une absence de réflexion quant à la cohérence du
système.
La coexistence entre les sûretés modèles et les sûretés spéciales devient
elle-même problématique. Quel droit appliquer ? le droit commun de la
sûreté modèle, le droit spécial, offrir un choix aux parties ? La règle specialia
generalibus derogant n'offre pas de solution incontestable. Les exemples
récents du gage commercial (sa preuve), du gage sur stocks, du warrant
(son assiette) sont révélateurs. Il faut donc fixer les règles communes aux
différentes sûretés.
2. Une classification devenue discutable
La summa divisio retenue par le législateur en 2006 est celle des sûretés
mobilières et immobilières : un type de sûreté par type de biens. L'évolution
législative a montré les limites de ces choix.
La présentation favorise en effet les doublons. Beaucoup de sûretés
peuvent être mobilières ou immobilières. Le gage peut être immobilier.
La distinction est aussi artificielle dans la mesure où beaucoup de sûretés
sont en réalité soumises à des règles communes. Un colloque organisé il y a
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