Grands Colloques - L'attractivité du droit français des sûretés réelles - 89

LA RÉCEPTION EN FRANCE DES SÛRETÉS

rei sitae. Réglant des conflits mobiles, ces arrêts ont sacrifié les prévisions
du créancier sur l'autel de la protection des tiers : la loi française étant jugée
« seule applicable aux droits réels dont sont l'objet des biens mobiliers
situés en France ».
18. L'épreuve de la transposition - Il y a là le principal obstacle de nature
juridique à la réception des sûretés étrangères : dès lors que la loi française
de la situation actuelle du bien grevé détermine l'efficacité de la garantie,
la sûreté étrangère doit être d'un type connu du droit français pour qu'elle
puisse y être reconnue. Autrement dit, une fois la loi française désignée à
titre de lex rei sitae, il faudrait nécessairement que les sûretés réelles étrangères correspondent à un modèle français au nom du principe du numerus
clausus des sûretés réelles. Contrairement à la jurisprudence allemande, la
Cour de cassation a, sous couvert de qualification fréquemment erronée,
rarement admis cette transposition. Ainsi, dans l'affaire kantoor de Mas,
elle a qualifié un transfert fiduciaire de propriété de gage contenant un
pacte commissoire prohibé. Elle a réitéré cette position dans l'affaire Diac
à propos d'une clause de réserve de propriété de droit allemand. Dans
la troisième affaire, Nederlandsche Middenstands, une cession fiduciaire
néerlandaise n'a pu être reconnue, car elle a été analysée comme un gage
sans dépossession alors interdit.
19. Influence des réformes - À l'évidence, les réformes du droit français
marquées par l'admission de la fiducie-sûreté, la généralisation du gage
sans dépossession et la licéité du pacte commissoire rendent ces solutions
obsolètes. Dans cette perspective, les réformes devraient bien renforcer
l'attractivité de la place juridique française puisque les gages sans dépossession étrangers, les cessions fiduciaires étrangères devraient trouver droit
de cité en France.
20. Limites ? - Mais les dernières interventions législatives n'assureront
pas la reconnaissance de toutes les sûretés étrangères dès lors que certaines
paraissent irréductibles à un modèle français. Ainsi en est-il de la floating
charge de droit anglo-saxon qui s'analyse53 comme une sûreté d'origine
conventionnelle disposant d'une assiette générale composée par l'ensemble
des biens, meubles et immeubles, présents et à venir, d'une personne
morale débitrice. Sans doute, le droit français connaît-il quelques sûretés
pleinement générales (ainsi le privilège des frais de justice ou les privilèges
des salaires) ; mais elles ont toute une origine légale. Inversement, toutes
les sûretés conventionnelles de droit français sont des sûretés spéciales. Il
y aurait donc une incompatibilité définitive entre la floating charge et le
droit français54. Incompatibilité d'autant plus importante que cette garantie,
53. F. Dahan, art. préc., n° 94.
54. En ce sens, M. Cabrillac, art. préc. n° 89, n° 17.

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