Grands Colloques - L'attractivité du droit français des sûretés réelles - 92

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SUR LA SCÈNE INTERNATIONALE

possible de trouver dans les récentes réformes des arguments en faveur de la
lex contractus ? Corrélativement, les arguments traditionnellement utilisés
pour défendre la lex rei sitae ont-ils été altérés par le législateur moderne ?
Disons-le d'emblée, cette recherche ne conduit pas à des résultats décisifs.
23. Plus de souplesse contractuelle - Sans doute les réformes ont elles
« introduit plus de souplesse contractuelle »64 avec notamment la consécration d'un droit de rétention conventionnel, la faculté de stipuler un pacte
commissoire, ou de conférer un caractère rechargeable à l'hypothèque ou à
la fiducie ou encore celle d'affecter des biens futurs en garantie de créances
elles-mêmes futures. Mais cette modernisation du droit français ne paraît
décisive en faveur de la loi d'autonomie. Plus que la nouvelle souplesse du
droit français, c'est l'emprunt aux modèles étrangers qui, comme on l'a
dit, pourrait favoriser ce rattachement. L'ordre juridique français serait,
aujourd'hui, moins exposé à un saut dans l'inconnu.
24. Requiem pour le numerus clausus ? - Sans doute, la prestigieuse règle,
justifiant la compétence de la lex rei sitae, du numerus clausus des sûretés
réelles est-elle discutée en doctrine65. Et la consécration dans le Code civil
de l'utilisation de la propriété à titre de garantie (fiducie, clause de réserve
de propriété) montre que le droit français admet un renouvellement des
droits réels. Mais ces consécrations ou innovations ne heurtent pas la vieille
règle. Avant la réforme, le principe n'interdisait pas d'utiliser un droit réel
préexistant, comme la propriété, aux fins de garantie66. À l'occasion d'une
réforme, le principe du numerus clausus n'a plus lieu d'être évoqué, car il
s'impose aux parties et non au législateur ! C'est dire que la valeur de ce
principe doit être recherchée dans la jurisprudence. Or celle-ci semble y
être attachée puisqu'elle refuse que les parties puissent recourir à d'autres
sûretés que celles spécialement énumérées par la loi. À propos d'une cession
fiduciaire de créance, la Cour de cassation a, en effet, jugé (avant l'insertion
des articles 2011 s. et 2372 s. dans le C. civ.) qu'en dehors des cas prévus
par la loi, l'acte par lequel un débiteur cède et transporte à son créancier, à
titre de garantie, tous ses droits sur des créances constitue un nantissement
de créances67. De même la Cour de cassation a refusé qu'un gage portant
64. L. Aynès et P. Crocq, « Les sûretés - La publicité foncière », 6e éd., Defrénois, spéc.
n° 19.
65. En doctrine, v. L. Aynès et P. Crocq, op. cit., n° 406.
66. M. Cabrillac, art. préc., n° 89, n° 16 et s.
67. Cass. com., 19 déc. 2006 : Bull. civ. IV, n° 250 ; R., p. 370 ; D. 2007. 344, note Larroumet ;
ibid. AJ Rapp. Cohen-Branche, note D. Legeais ; ibid. I. 158, n°26, obs. Delebecque,
et 161, n°16 s., obs. Barthez ; Gaz. Pal. 2007. 1903, note S. Piedelièvre ; Defrénois 2007.
448, obs. Savaux ; ibid. 2008. 409, obs. Théry ; Dr. et patr., nov. 2007, p. 73, obs. Mattout
et Prüm ; Banque et Droit, mars-avr. 2007, p. 61, obs. Jacob ; RLDC 2007/36, n°2449,
note Houtcieff ; AJDI 2007. 757, obs. Cohet-Cordey ; LPA 27 févr. 2007, note Prigent ;
ibid., 18 juill. 2007, note Danos ; RDC 2007. 273, obs. Laithier ; RTD civ. 2007. 160, obs.
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