Bibliothèque de droit privé - La rétroactivité de la jurisprudence - Tome 574 - 244

222 LA RÉTROACTIVITÉ DE LA JURISPRUDENCE ancienne doit être appliquée, la Cour de cassation a pu décider alors d'opérer un revirement de jurisprudence, afin que la solution portée par la nouvelle loi soit appliquée tout de suite, sans attendre son entrée en vigueur. Par un revirement d'anticipation, la Cour de cassation choisit donc d'appliquer la solution légale à des faits antérieurs, non couverts par la nouvelle loi208. Dans ces deux hypothèses, manipulation du visa et revirement d'anticipation, la Cour de cassation profite de la théorie de l'incorporation pour étendre la portée rétroactive soit de la solution qu'elle pose, soit de la solution prévue par la loi pour l'avenir uniquement. B. APPRÉCIATION 318. Résolution des conflits de règles dans le temps. Comment expliquer que la Cour de cassation étende ainsi la portée temporelle de ses créations ? Trois justifications semblent envisageables, aucune n'emportant totalement la conviction. Nous les exposerons de la moins convaincante à la plus convaincante. Tout d'abord, la rétroactivité a pour mérite de faciliter grandement la résolution des conflits de jurisprudence dans le temps puisque, de conflits, il n'y a plus209. La nouvelle règle aura vocation à remplacer l'ancienne sans distinction, pour les faits à venir comme pour les faits passés. Justifier la rétroactivité comme une simple commodité intellectuelle pour éviter d'aborder le problème des conflits de règles de droit dans le temps ne paraît pas tenable. Une telle atteinte à la sécurité juridique ne saurait reposer sur la simple volonté de simplicité. Les conflits de jurisprudence dans le temps révèlent d'ailleurs bien plus le problème de la création du droit par le juge qu'ils ne permettent de le résoudre. Il faut renverser le problème : la création par le juge n'est pas simplifiée par la rétroactivité, mais la rétroactivité révèle le problème de la création du droit par le juge. Si l'entrée en vigueur d'une règle jurisprudentielle est difficile à déterminer, c'est bien parce que le juge n'a pas vocation à créer de toutes pièces une règle. La justification paraît donc insuffisante. 319. La tentation d'une rétroactivité in mitius. Une autre explication à l'exploitation de la rétroactivité par le juge pourrait être la volonté d'instaurer une rétroactivité in mitius. Nous entendons par là une rétroactivité qui déploie ses effets dans le temps dans le but d'avantager une partie. Par exemple, dans un arrêt du 31 janvier 2008, la Cour de cassation a pu décider de faire jouer la rétroactivité de sa jurisprudence pour exonérer un avocat de sa responsabilité210. En l'espèce, l'avocat n'avait pas soulevé un moyen opérant, qui, par l'effet d'un revirement de jurisprudence, ne l'était plus, et, par la grâce de la rétroactivité, ne l'a jamais été. L'avocat ne pouvait donc être responsable pour n'avoir pas soulevé un moyen 208. Pour des exemples, cf. infra, n° 320 (concernant l'art. 1527 C. civ.) et n° 347 et s. (arrêt Law King). 209. On a ainsi pu écrire qu'il n'y a pas de problème de droit transitoire à propos des règles de conflit en droit international privé, celles-ci étant essentiellement jurisprudentielles. Cf. B. Ancel, Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, Dalloz, 5e éd., 2006, p. 567 et s., sous Cass. 1re civ., 13 janv. 1982, Ortiz-Estacio c. Mme Rodriguez. Adde. C. Gavalda, Les conflits dans le temps en droit international privé, Sirey, 1955, n° 155 et s., p. 200 et s, spéc. n° 157, p. 203-204. 210. Cass. 1re civ., 31 janv. 2008, n° 04-20.151, Bull. civ., n° 31, D. 2008, p. 1448 et s., A. Aynès ; RTD civ. 2008, p. 442 et s., P. Deumier.

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