Bibliothèque de droit privé - La rétroactivité de la jurisprudence - Tome 574 - 44

22 LA RÉTROACTIVITÉ DE LA JURISPRUDENCE Cette méthode, jointe à celle de la synthèse, se comprend aisément eu égard au contexte des auteurs de l'époque. Après 1804, il fallait comprendre et développer le droit tel que prévu par le Code civil, récemment entré en vigueur : « l'exploration du Code civil est une priorité absolue, qui doit en révéler les arcanes à des praticiens désorientés par la nouveauté115. » Difficile d'accorder une place conséquente à la jurisprudence, de l'imaginer sœur jumelle de la loi. Ainsi, le parallèle de la jurisprudence avec la loi étant trop inconvenant, la rétroactivité de la première était inenvisageable. On pourrait légitimement rendre hommage aux exégètes qui distinguaient opportunément la jurisprudence de la loi, n'attribuant pas les mêmes caractères à ces deux phénomènes bien distincts. 35. Le xxe siècle. Toujours est-il que même Gény, dans son ouvrage de 1899 censé sortir la doctrine et les juges de la torpeur dans laquelle les avait plongés la méthode de l'exégèse, tout en reconnaissant une certaine action de la jurisprudence, refuse de reconnaître à la jurisprudence le statut de véritable source du droit116. Si l'action de la jurisprudence est reconnue117, c'est pour le titre de source du droit qu'il faut désormais se battre118. C'est tout au long du xxe siècle que les auteurs vont lutter contre l'idée d'une jurisprudence qui ne serait qu'une autorité, et non une source du droit. C'est le rapprochement de la jurisprudence avec la loi qui est en jeu. Plusieurs travaux sont à cet égard assez significatifs, en ce qu'ils révèlent la prise de conscience de « la montée en puissance119 » de la jurisprudence : 115. Ph. Jestaz, C. Jamin, La doctrine, Dalloz, coll. Méthodes du droit, 2004, p. 71. Comp. sur les raisons d'être de l'école de l'exégèse E. Gaudemet, L'interprétation du Code civil en France depuis 1804, éd. La Mémoire du droit, 2002, p. 57 et s. 116. F. Gény, Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif, LGDJ, 2e éd., 1919, rééd. 1954, 2 tomes. 117. Dès un article signé du 1er mars 1837, Ledru-Rollin mentionnait l'existence de jurisprudences contra legem. Cf. A. Ledru-Rollin, « Coup d'œil sur les praticiens, les arrêtistes et la jurisprudence », Journal du Palais, t. 1, 3e éd. par Ledru-Rollin, F.-F. Patris, 1838, p. XIX. Adde. H. Langlois, Essai sur le pouvoir prétorien de la jurisprudence en droit français, thèse dactyl., 1897, qui reconnaît à la jurisprudence le statut de « puissance de fait » ; M. Mornet, Du rôle et des droits de la jurisprudence en matière civile. 1804-1904, Rousseau, 1904, n° 12, p. 37 : « La jurisprudence [contrairement à la coutume], ne peut avoir qu'un pouvoir de fait d'interprétation du droit existant ou de création de droit nouveau, pouvoir de fait qui ne saurait en aucun cas, s'imposer aux magistrats. » Adde. n° 13, p. 39. Comp. E. Lambert, La fonction du droit civil comparé, t. 1, V. Giard & E. Brière, 1903. L'auteur, en critiquant la théorie romano-canonique de la coutume, retenue par Gény, met en avant le rôle des juges et de la jurisprudence dans l'élaboration de celle-ci. V. not. op. cit., p. 799 et s., spéc. p. 802 : la jurisprudence est « l'agent nécessaire de la transmutation du sentiment juridique en normes de droit. Son intervention est indispensable pour métamorphoser les simples usages, les habitudes du commerce, les convenances, en véritables coutumes juridiques, sanctionnées par l'ordre permanent d'exécution. La jurisprudence a, dans l'élaboration du droit coutumier, un rôle analogue à celui que jouent l'ouvrier et l'outillage industriel dans la transformation de la matière première en produits manufacturés. » Adde. p. 804, où l'auteur évoque les créations jurisprudentielles dissimulées « sous l'apparence fallacieuse d'une consécration ou d'une application du droit existant. » 118. Un auteur, dès 1908, accorde le label de source de droit à la jurisprudence, sans s'étendre sur la définition de source de droit. Cf. J. Cruet, La vie du droit et l'impuissance des lois, Flammarion, 1908, p. 24-25 : « le trait caractéristique de la jurisprudence, considérée comme source de droit, est de placer autant que possible les plus audacieuses de ses innovations sous le pavillon régulier de la loi ou de la coutume. » Adde. E. Gaudemet, L'interprétation du Code civil en France depuis 1804, éd. La Mémoire du droit, 2002, p. 53-54 ; G. Ripert, Le régime démocratique et le droit civil moderne, LGDJ, 1936, n° 28, p. 51-52. Le débat, concernant la jurisprudence entendue comme source du droit, aurait été initié par Bartin en 1892. Cf. D. Delon, La jurisprudence source de droit, thèse dactyl., 1980, note 1, p. 16. 119. Expression utilisée par Ph. Jestaz, Les sources du droit, Dalloz, coll. Connaissance du droit, 2005, p. 61.

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