Bibliothèque de droit privé - La rétroactivité de la jurisprudence - Tome 574 - 88

66 LA RÉTROACTIVITÉ DE LA JURISPRUDENCE possible de multiplier les exemples d'allégeance à la loi des différentes juridictions françaises. Ainsi, le fait même que la Cour de cassation formule dans ses rapports annuels des suggestions de réformes de la loi manifeste qu'elle se sent liée par la législation : si tel n'était pas le cas, elle opérerait ces changements elle-même88. 99. L'existence du droit en dehors du juge. Rappelons enfin que ce n'est pas parce que le juge, ou l'interprète authentique, ne s'est pas prononcé qu'il n'y a pas de droit sur la question89. La règle de droit qui serait appliquée spontanément par les citoyens n'en demeure pas moins une règle de droit. Peu importe alors que l'on considère que c'est une règle inutile ou au contraire que l'on y voie une règle parfaite, car acceptée par tous. Ainsi, la théorie réaliste de l'interprétation, en se focalisant sur le juge, ne semble pas à même de pouvoir rendre compte du fonctionnement normal du système juridique, sauf à introduire les contraintes juridiques qui permettent en effet de resituer le juge dans son environnement. Un défaut demeure cependant : tout comme les courants historiques et sociologiques, cette théorie ne semble pas à même de renseigner sur ce qu'est le droit. 2. Une théorie inutile 100. L'interprétation authentique. La théorie réaliste paraît en outre inutile, dans la mesure où elle ne peut renseigner sur la spécificité du droit. En effet, selon 88. Il faut concéder que si le législateur reste trop longtemps sourd à la suggestion, alors la Cour de cassation opère elle-même le changement. Cf. Ph. Malaurie, P. Morvan, Introduction au droit, Defrénois, Lextenso éditions, 5e éd., 2014, n° 395, p. 324-325. Sur le refus de prendre en compte la désuétude de la loi : Cass. civ., 25 janv. 1841, S. 1841, 1, 105 ; Cass. req., 16 nov. 1841, S. 1842, 1, 128, cités par A. Lebrun, La coutume, ses sources, son autorité en droit privé, LGDJ, 1932, n° 316, p. 337. Comp. P. Deumier, « Les règles de droit obsolètes et le juge », RTD civ. 2005, p. 78 et s., qui distingue désuétude et obsolescence et cite Cass. civ., 7 mai 1839, S. 1839, 1, 353 comme arrêt manifestant le choix d'appliquer la loi, même désuète. Adde. Cass. civ., 20 févr. 1838, Bull. civ., n° 30, cité par F. Bérenger, La motivation des arrêts de la Cour de cassation - De L'utilisation d'un savoir à l'exercice d'un pouvoir, PUAM, 2003, note 2, p. 12 : « il n'appartient pas aux tribunaux, dont le devoir est de veiller à la conservation des droits des mineurs, comme d'appliquer religieusement les lois, de chercher à corriger les prétendus inconvénients qui découleraient, selon eux, de leur exacte application ». V. encore : Rapport annuel 2002, p. 404 ; Rapport annuel 2010, p. 371. V. égal. les nombreux exemples donnés par O. Salvat, Le revirement de jurisprudence. Étude comparée de droit français et de droit anglais, thèse dactyl., 1983, qui relèvent les cas où les juges refusent d'opérer un revirement de jurisprudence, reconnaissant que la modification incombe au législateur. V. encore M. Saluden, Le phénomène de la jurisprudence. Étude sociologique, thèse dactyl., 1983, p. 87 et s. et p. 118 et s., où l'enquête sociologique révèle le respect des juges envers la loi, qu'ils soient du fond ou de cassation. Pour le Conseil constitutionnel : décision n° 2010-39 QPC du 6 oct. 2010 (adoption au sein du couple homosexuel au regard de l'article 365 du Code civil) ; décision n° 2010-92 QPC du 28 janv. 2011 (mariage homosexuel), avec son corollaire en matière de contrôle a priori : décision n° 2013-669 du 17 mai 2013 (not. considérant n° 22). Dans ces décisions, il est rappelé qu'il n'appartient pas au Conseil constitutionnel de substituer son appréciation à celle du législateur. Adde. pour un renvoi similaire au législateur en matière d'expertise génétique post-mortem : Cons. const., décision n° 2011-73 QPC du 30 sept. 2011. Sur la distinction entre désuétude et obsolescence, adde. D. Gutmann, Dictionnaire de la culture juridique, dir. D. Alland, S. Rials, Lamy, PUF, 2003, v° Temps. 89. E. Picard, « Contre la théorie réaliste de l'interprétation juridique », L'office du juge, Les colloques du Sénat, 2006, p. 71 : « S'il n'y a pas de norme avant la commission d'une infraction parce que la loi qui la prévoit n'aura pas encore été interprétée-édictée pour le cas donné, faudra-t-il condamner la personne qui l'a enfreinte et violer par le fait même le principe nullum crimen sine lege (ou l'interpréter librement d'une façon telle qu'il n'apparaisse pas violé) ou faudra-t-il, pour le respecter, ne plus condamner personne parce que, selon la théorie, la norme qui devait incriminer n'a pas encore été arrêtée ? » Adde. B. N. Cardozo, La nature de la décision judiciaire, trad. G. Calvès, Dalloz, coll. Rivages du droit, 2011, p. 85.

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