Précis Domat - Droit international public - 13e - 94

DROIT INTERNATIONAL PUBLIC

méthodologique. À cet égard, le terme de « preuve » doit être précisé. Il ne s'agit
pas, spécialement devant le juge, de prouver le droit, et lui-même peut former sa
propre appréciation par ses propres moyens. Mais les parties peuvent coopérer afin
d'établir la règle sur des bases objectives (infra, B).
- Le raisonnement juridique qui établit l'existence d'une norme coutumière
intervient a posteriori. Il ne constitue pas la coutume mais la constate. Au surplus,
il ne peut l'envisager que sous un aspect particulier, pour les besoins de la cause,
sans épuiser toutes ses virtualités. Il n'est pas nécessairement contentieux. Lorsqu'une convention se pose comme déclaratoire d'une coutume, elle ne le fait pas
sur la base d'une contestation initiale. La C.D.I., par exemple, établit l'existence de
coutumes de façon consensuelle. Toutefois c'est dans l'hypothèse d'une contestation sur l'exis-tence d'une règle que la question de la méthode de son établissement
certain se pose avec acuité et qu'elle doit être le plus rigoureusement suivie. Aussi
l'art. 38 comporte-t-il une directive méthodologique d'abord adressée au juge,
même si elle est de portée plus large (infra, C).
B.

DIVERSITÉ DU MATÉRIEL DE RÉFÉRENCE

Il s'agit d'identifier la documentation de base à partir de laquelle les éléments
d'attestation de la coutume peuvent être connus puis évalués. La question ici n'est
donc pas celle de la pertinence relative de ces différents documents, ni du raisonnement juridique qui leur est appliqué. Elle est de connaître, sans s'attacher à leur
autorité juridique propre, les documents écrits où peuvent être rencontrés les indices ou les traces de la coutume. On retiendra successivement, et sans aucune considération hiérarchique, la doctrine, les documents émanant d'organisations intergouvernementales, les pratiques étatiques et la jurisprudence internationale.
1.

Doctrine

Elle est contenue dans des ouvrages académiques ou universitaires - manuels, articles,
recueils des cours de l'Académie de La Haye - mais aussi dans les travaux de corps scientifiques
comme l'Institut de Droit International (I.D.I.). On y trouve une présentation systématique et
ordonnée de la coutume, en quelque sorte une précodification de ce droit, qui présente une utilité
documentaire. On sait que l'article 38 § 1 d la mentionne et fournit une base juridique pour sa
prise en considération, sans qu'il en résulte à son profit une autorité juridique particulière
(supra, sect. 1). Elle est en pratique utilisée, quoique pas nécessairement de façon apparente. Il
est peu fréquent que les auteurs soient nommément cités. Il faut souligner que son utilité positive
réside surtout dans l'enregistre-ment et la reproduction objective de la pratique émanant des sujets
de droit eux-mêmes, et non pas dans le soutien qu'elle pourrait apporter à une théorie donnée de
la coutume. À cet égard le droit positif se préoccupe peu d'arbitrer les controverses doctrinales. Il
utilise en quelque sorte la doctrine en miettes. C'est éventuellement dans des opinions individuelles ou dissidentes de juges que le débat doctrinal peut trouver davantage de relais ou d'écho.

Documents émanant d'organisations internationales

On peut en distinguer plusieurs catégories, en laissant de côté les recueils de
jurisprudence qui méritent d'être traités séparément (infra, 4º).
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