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LE DISCERNEMENT EN DROIT PÉNAL
1389. Le discernement de la personne. La personne, qui peut être physique ou
morale, se distingue de l'individu en droit pénal. Elle constitue un modèle qui, à
l'image du modèle antique du « bonus pater familias » du droit civil délictuel, est
doté de qualités objectives au regard desquelles une faute peut être qualifiée. Pour
le comprendre, il a d'abord fallu démontrer la permanence de la présomption de
connaissance de la loi pénale.
1390. L'article 122-3 du Code pénal ne reconnaît pas « l'erreur de droit » mais
« sur le droit », ce qui implique que celui qui se trompe connaît, au préalable, l'existence du texte de droit positif qu'il a mal interprété. L'existence de cette présomption est essentielle en droit pénal. Elle justifie à elle seule sa nature impérative, si
bien que la loi peut se « contenter » de décrire les comportements prohibés dans
des textes d'incrimination (« le fait de... est puni de »). Reconnaître l'existence de
cette présomption conduit à un renversement de perspective total dans l'approche
de la faute pénale. Traditionnellement, elle est définie à l'aide du critère individuel
de la volonté, si bien que la faute est intentionnelle lorsqu'une volonté est tendue
vers le résultat incriminé, et non intentionnelle lorsque le dommage survenu n'est
pas celui vers lequel cette volonté était tendue. En substance, la volonté constitue le
critère de la faute, et l'ignorance celui de l'irresponsabilité pénale.
1391. Cette conclusion n'est pas tenable au vu de l'article 122-3 du Code
pénal. Il est effectivement impossible de connaître les lois dans les détails de leurs
dispositions. Cependant, comme dans l'Antiquité, la présomption de connaissance de la loi ne porte pas sur son contenu, mais sur le principe de son existence.
Chaque individu étant conscient qu'il existe des lois naturelles impératives, a précisément pour obligation de se renseigner lorsqu'il doute de la légalité de son
comportement. Cette vérification justifie son irresponsabilité même s'il s'est
trompé, si tant est qu'il ait acquis la certitude qu'il pouvait agir sans violer la loi :
c'est l'hypothèse visée par l'article 122-3 du Code pénal. En somme, l'ignorance
constitue le critère de la faute, la volonté n'ayant qu'un rôle accessoire à jouer,
dans les seuls cas où la loi exige la preuve de son existence.
1392. Si le droit pénal sanctionne une ignorance, il est logique que l'intention
soit le critère de la faute. La volonté est une certitude, celle qui se traduit en acte
après délibération interne. En revanche l'intention - au sens strict de « tension
interne » - existe chez celui qui doute. Ainsi en matière intentionnelle, celui qui
fait le vœu de réaliser l'infraction peut seulement supposer qu'il y parviendra. Un
fait « extérieur à sa volonté » (art. 121-5 du Code pénal) pourra toujours empêcher la concrétisation de ses desseins, sa volonté restant limitée par la conscience
d'un aléa. Par définition, l'ignorance est inhérente à l'intention. De même, en
matière non intentionnelle, l'individu imprudent prend le risque de voir advenir
un dommage dont il ne désire pas la réalisation. Dans ces deux hypothèses, celle
de l'intention ou de la non-intention, l'ignorance de l'individu n'est pas absolue.
L'auteur des faits connaît les limites de son ignorance. Intention et non-intention
postulent donc, chez l'auteur des faits incriminés, la conscience de son ignorance.
Ce critère est commun à toutes les fautes prévues à l'article 121-3 du Code pénal.
La conscience qui est au fondement de la culpabilité pénale n'est pas celle qui
porte sur le monde environnant, ni sur la gravité d'un fait s'il faut entendre par là
qu'elle serait morale. Il s'agit d'une conscience qui porte sur l'existence de textes
légaux et règlementaires. Cette conscience dialogique est à mi-chemin entre la
conscience individuelle et la « conscience collective ». Elle renvoie l'individu au
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