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LE DISCERNEMENT EN DROIT PÉNAL
contractuelle établirait du même coup l'existence de l'intention exigée en matière
d'abus de confiance. Pour d'autres, l'incrimination d'abus de confiance a pour but de
protéger la propriété119. En somme, dans le premier cas, la faute pénale s'entremêle
largement avec la faute civile ; dans le second, la faute pénale ne se distingue pas
véritablement de la faute civile qui consiste aussi à porter atteinte à la propriété.
136. Alternativement à ce critère, des auteurs ont tenté de justifier la spécificité de la faute pénale en procédant à une fragmentation de l'infraction d'abus
de confiance. Elle se décomposerait en divers éléments dont certains seraient
extérieurs à son périmètre. Dans la seconde édition de son ouvrage de droit
pénal spécial, le professeur Vouin propose ainsi de conditionner la constitution
de cette infraction à l'existence d'un « élément préalable » : l'un des contrats
visés à l'article 408 du Code pénal de 1810120. Le critère qu'il proposa a fait florès121 et enjoint un auteur à envisager l'infraction de manière composite sous
l'empire du Code pénal de 1994122. Le critère de la condition préalable affiche
une certaine pertinence pour toutes les infractions qui font référence à un composant relevant d'un autre champ juridique, à l'instar du contrat civil dans
l'exemple de l'abus de confiance. Dans ce cas, le législateur impose la présence
d'une condition qui « ne va pas de soi », comme c'est en revanche le cas de la vie
pour les atteintes à la personne, de la propriété pour les atteintes aux biens, ou
de l'État pour la défense de ses intérêts.
constituant contre le détournement que commettrait le créancier ; par l'article 400 alinéa 5 précité, il
assure la punition du débiteur qui porterait atteinte aux droits du créancier » ; R. OTTENHOF, Le droit
pénal et la formation des contrats civils, LGDJ, Bibliothèque de droit privé, t. 110, 1970, qui prend ce
parti dès l'entame de sa thèse ; comp., avant l'entrée en vigueur de l'article 314-1 du Code pénal,
M. PLANIOL, « Dol civil et dol criminel », Rev. crit. législ. et jur. 1893, p. 545 s., spéc. 661 ; après
l'entrée en vigueur de l'article 314-1 précité, Y. MULLER, « La protection pénale de la relation de
confiance, observations sur le délit d'abus de confiance », RSC 2006, p. 809 et s. ; de la même auteur,
« La dérive jurisprudentielle du délit d'abus de confiance : la sanction pénale au service de la faute
civile », D. 2010, p. 809.
119. R. OLLARD, « Du sens de l'évolution de l'abus de confiance : la propriété, toutes les propriétés mais rien que la propriété », Dr. pén. 2012, étude n° 9, spéc. n° 12 : « ce qui importe en définitive,
c'est moins la qualification abstraite de propriété que l'étendue concrète des pouvoirs dont dispose le
bénéficiaire de la remise ».
120. C'est justement à l'occasion de l'étude de cette infraction que le professeur Vouin a auguré
la définition de la condition préalable à l'infraction, à partir de la seconde édition de son ouvrage. Cf.
R. VOUIN, Droit pénal spécial, Dalloz, 1968, t. 1, n° 55 et s., spéc. n° 57 : « l'abus de confiance, acte de
détournement frauduleux, suppose trois conditions préalables : un contrat, une chose et la remise de cette
chose ». L'auteur reconnait que la nullité du contrat n'affecte pas la constitution de l'infraction. Il
maintient ce critère dans les éditions suivantes. Cf. R. VOUIN, Droit pénal spécial, Dalloz, 3e éd., t. 1,
1971, n° 66-1°, p. 74 ; du même auteur, « Le recel et la détention de la chose », D. 1972, chr., p. 283 :
« un banquier s'expose aux peines de l'abus de confiance s'il ne respecte pas la volonté du remettant dans
l'emploi qu'il fait des sommes ou valeurs qui lui sont remises ».
121. J.-P. DOUCET, « La condition préalable à l'infraction », Gaz. Pal. 1972, p. 726 et s. ;
B. THELLIER de PONCHEVILLE, La condition préalable de l'infraction, thèse Lyon, 2006,
PUAM 2010 ; une partie de la doctrine interprète cependant encore l'exigence d'une acceptation de
cette remise en faveur de la nécessité d'un contrat préalable, cf. M.-L. RASSAT, Droit pénal spécial,
p. 216 n° 176. Voir également W. JEANDIDIER, J.-Cl. pén., v° Abus de confiance, p. 4, n° 18 : la
« structure traditionnelle de ce délit dont la spécificité est si marquée qu'elle est à l'origine de la distinction entre conditions préalables et éléments constitutifs ».
122. L. ROUSVOAL, L'infraction composite (essai sur la complexité en droit pénal), thèse
Rennes 1, 2011, qui évoque toutefois encore « les causes de non-imputabilité » (p. 198 et s.), critère
équivoque qui l'oblige à envisager le résultat à la fois dans et hors de l'infraction, précisment « de »
puis « dans » l'infraction (p. 468 et s.).
Table des matières de la publication Bibliothèque de sciences criminelles - Tome 65 - Le discernement en droit pénal
Bibliothèque de sciences criminelles - Tome 65 - Le discernement en droit pénal - 1
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Bibliothèque de sciences criminelles - Tome 65 - Le discernement en droit pénal - 194
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Bibliothèque de sciences criminelles - Tome 65 - Le discernement en droit pénal - 197
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Bibliothèque de sciences criminelles - Tome 65 - Le discernement en droit pénal - 204
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Bibliothèque de sciences criminelles - Tome 65 - Le discernement en droit pénal - 209
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