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LE DISCERNEMENT EN DROIT PÉNAL
153. Pour arriver à cette conclusion, il est nécessaire de remettre en cause le
principe de l'indisponibilité du droit pénal et, avec lui, l'idée qu'un individu ne
peut pas décider d'être ou de ne pas être victime de l'infraction. En effet, conférer
un effet au consentement de la victime, c'est faire primer cette volonté individuelle
sur la volonté générale.
154. Quitte à accepter cette conséquence, il faut en admettre le corollaire :
accepter l'immixtion du critère civil du consentement dans l'opération de qualification de l'infraction. Dès lors, abandonner l'indisponibilité du droit pénal est
propice à la confusion des matières civile et pénale. La violation de la foi contractuelle, autant que l'existence de vices du consentement, pourraient avoir une incidence sur la qualification de l'infraction. En résulterait une « civilisation de la
faute pénale ». Le droit pénal sanctionnerait des manquements à la parole donnée
et pourrait revendiquer une fonction réparatrice - l'attribution de dommagesintérêts. Réciproquement, il serait envisageable d'admettre une « pénalisation de
la faute civile ». En ce sens, certains auteurs reconnaissent volontiers à la sanction
civile une fonction punitive.
155. Cependant en soi, ce consentement est-il décisif ? Dans l'affirmative, il
faudrait admettre que celui qui commet un acte incriminé sur la foi du consentement de la « victime » ne devait pas être punissable. Pourtant, le consentement du
candidat à la mort n'autorise pas l'aide au suicide, pas plus que les vices du consentement n'influent sur la constitution de l'infraction. Seule devrait donc importer la
conviction, chez l'auteur des faits, qu'il commet ou ne commet pas l'infraction.
156. Il faut donc envisager la justification du rejet d'un discernement minimaliste (A), et envisager les manifestations de ce rejet (B).
A. LA JUSTIFICATION DU REJET
157. En matière intentionnelle, il n'est pas certain que la loi invite à abandonner le principe d'indisponibilité du droit pénal pour toutes les infractions visant le
consentement ou, plus largement, un composant « extra-pénal ». L'atteinte à
l'indisponibilité du droit pénal en matière intentionnelle (1) entraîne des conséquences qu'il peut être souhaitable d'éviter. En matière non intentionnelle, la définition minimaliste du discernement remet pour le surplus en cause la permanence
des fondements traditionnels de la peine, car elle efface la distinction des fautes
civile et pénale d'imprudence (2).
1. La justification du rejet en matière intentionnelle : l'atteinte au principe
d'indisponibilité du droit pénal
158. L'indisponibilité de la matière pénale est un principe inhérent au système de souveraineté nationale, prévu dans la Constitution de 1958. L'individu
est soumis à la volonté de la société, tout en y contribuant par sa libre expression
lors de l'élection de ses représentants. Il abandonne une part de sa liberté au profit
d'une jouissance mieux assurée de celle qui lui reste accessible. Par conséquent, en
principe, il ne peut opposer à la volonté générale, exprimée dans la loi, le règne de
sa volonté individuelle.
159. Néanmoins, par exception, si la société elle-même reconnaît un rôle à
cette volonté, il semble possible d'admettre que le consentement doive avoir une
incidence sur la constitution d'une infraction. Ce devrait également être le cas
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