Grands Colloques - Fiducie sur titres, les nouvelles perspectives - 21

PEUT-ON RECONNAîTRE LA QUALITÉ D'ASSOCIÉ...

- obligation de respecter les clauses d'agrément, de préemption, applicables au titre de la loi ou des statuts lors du transfert de propriété du
constituant au fiduciaire mais également lors du dénouement, lors du
transfert du fiduciaire à l'un ou l'autre des bénéficiaires selon le cas ;
- obligation de respecter les règles statutaires en matière de franchissement
de seuil, à la hausse lorsque le franchissement a lieu, à la baisse lorsque
le fiduciaire se déleste de ses actions ;
- obligation de procéder aux déclarations d'intention.
Dans ces cas-là, l'action de concert est présumée en vertu de l'article
L. 233-10 du Code de commerce qui a pour effet d'assimiler les actions des
concertistes, du constituant et du fiduciaire en l'occurrence, pour le calcul
des seuils en matière boursière, présomption toutefois réfragable ; d'où
l'importance de ne donner aucune instruction au fiduciaire, de s'assurer
qu'il n'y ait pas de mise en œuvre d'une politique commune vis-à-vis de la
société afin d'éviter le cas échéant de caractériser le concert.
Le fait que le fiduciaire soit associé est utile parce que cela va permettre
que la fiducie sécurise des promesses d'achat et de vente et donc de structurer des opérations de portage. La convention serait-elle léonine ? Certes le
fiduciaire a vocation à rendre les titres le moment venu et donc à échapper
à l'aléa social. La jurisprudence Bowater de 1986, en matière de promesses
croisées, aurait également vocation à s'appliquer. Tant que le fiduciaire est
titulaire de l'action, il est associé le cas échéant avec le risque qu'il n'ait plus
rien à transmettre au bénéficiaire si la société était par exemple dissoute. Le
patrimoine fiduciaire permet toutefois d'éviter les problèmes d'exécution
forcée de ces promesses, d'éviter également les risques de saisine par un
créancier, voire de faillite du cocontractant.
La fiducie est également utilisée pour gérer les clauses de sortie des pactes
d'actionnaires. Il s'agit de prévoir dans le contrat de fiducie l'obligation
de cession à la charge du fiduciaire en cas de faute du dirigeant, ainsi que
l'obligation de céder les titres qui autrement seraient détenus par le minoritaire lorsque l'on souhaite mettre en œuvre des clauses de types « drag
along », pour que le majoritaire puisse forcer le minoritaire à céder. C'est
beaucoup plus facile à réaliser lorsque c'est un tiers indépendant qui a cette
obligation contractuelle et qui sans doute engage sa responsabilité s'il ne
respecte pas les stipulations du contrat qui lui sont soumises.
Nous pourrions également évoquer le cas de l'utilisation et de l'intérêt
de la qualification d'associé. La fiducie permet de gérer les situations de
franchissement de seuil temporaire lorsque le seuil obligatoire de l'offre
publique obligatoire est franchi. Un certain nombre de cas de dérogations

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