Bibliothèque de droit des entreprises en difficulté - Tome 9 - La prévention des difficultés des entreprises - 20

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LA PRÉVENTION DES DIFFICULTÉS DES ENTREPRISES

Au contraire, on laissait la situation du débiteur s'enliser et une fois l'état de cessation des paiements constaté, le débiteur encourait les sanctions les plus graves
tant pour sa personne physique que pour son patrimoine. En effet, la manus injectio, « autorisait le créancier à saisir la personne même du débiteur, pour en disposer comme il l'entendait, au besoin en le réduisant à l'esclavage, en le vendant,
voire en le tuant »32. La faillite33 constituait donc un véritable opprobre34 pour le
débiteur, méprisé par les créanciers dont il avait trahi la confiance en n'honorant
pas ses obligations contractuelles35, le failli endurait de ce fait l'infamie.
11. Le caractère répressif du droit de la faillite. La faillite avait donc une fonction purement répressive. Elle consistait à sanctionner le débiteur qui n'honore pas
ses engagements. Celui qui avait failli à ses engagements était présumé être un fraudeur. Il pouvait faire de la prison. Les peines étaient prononcées en fonction de la
gravité de la faute commise, les sanctions qui en résultaient pouvaient l'être aussi.
Elles pouvaient consister à la liquidation des biens du failli selon une procédure
respectueuse des droits des créanciers. Il fallait faire peur au dirigeant en l'incitant à
adopter des comportements conformes aux attentes de la société. Cette particularité du droit de la faillite s'est avérée inefficace car les finalités recherchées qui
consistaient à sanctionner le commerçant qui n'honorait pas ses engagements, la
protection des créanciers impayés et la survie des entreprises viables n'ont pas été
atteints36. Les résultats poursuivis ne furent donc pas satisfaisants37.
12. La nécessité de recourir à des procédés préventifs. Une évolution remarquable de ce droit s'est opérée, et progressivement, le droit de la faillite va se
démarquer de son caractère coercitif et corporatiste pour s'orienter vers une nouvelle approche, un nouveau concept : le droit des entreprises en difficulté38. La
réforme opérée par la loi du 13 juillet 1967, constituera en la matière un tournant
décisif dans l'histoire du droit la faillite. Cette loi a permis de réaliser une modification des mécanismes antérieurs et un recul de la conception traditionnelle du
32. P.-M. Le Corre, Droit et pratique des pratiques collectives, Dalloz action, 2014-2015, 9e éd.,
n° 042.11, p. 18.
33. Connu sous l'ancien droit romain, le terme faillite est « une adaptation (1566), d'après faillir
qui vient du latin faillere qui signifie « tromper », faillir à ses engagements, de l'italien faillita (XIIIe s.
faute), de faillire (manquer de l'argent nécessaire pour payer une dette) » ; v. A. Rey (dir.), Dictionnaire
historique de la langue française, Le Robert, 1995, p. 774. Le failli, c'est donc celui qui ne respecte pas
ses obligations contractuelles, et qui de ce fait, s'expose aux sanctions qui en découlent ; V. aussi pour
le passage du droit de la faillite au droit de la sauvegarde des entreprises, P.-M. Le Corre,
art. préc. n° 202, p. 3 ; Pour une vision économique de la notion, D. Voinot, Droit économique des
entreprises en difficultés, LGDJ, 2007, p. 1.
34. Pour un aperçu sur l'évolution historique du droit de la faillite, R. Szramkiewicz, Histoire du
droit des affaires, Montchrestien, 1989, p. 180 ; J. Hilaire, Introduction historique au droit commercial,
PUF, 1986, p. 305 ; E. Richard (dir.), Droit des affaires, questions actuelles et perspectives historiques,
PUR, 2005, p.  523 ; R.  Marie-Hélène, Histoire du droit des affaires, Ellipses, 2006, p.  135 et s. ;
D. Desurvire, Histoire de la banqueroute et faillite contemporaine, L'Harmattan, 1993, p. 11 et s.
35. P.-M. Le Corre, art. préc. p. 3 ; J.-L. Vallens, L'insolvabilité des entreprises en droit comparé,
Joly-Lextenso éditions, 2011, n° 20, p. 7.
36. Y. Guyon, Droit des affaires, Entreprises en difficulté, Economica, 9e éd., p. 8.
37. M.  A. Frison-Roche, Le législateur des procédures collectives et ses échecs, in Mél.
A. Honorat, p.  109 ; v.  également, M.-H. Renault, La déconfiture du commerçant, du débiteur
sanctionné au créancier victime, Rev. trim. dr. com. 2000, 53 ; F. Terré, Droit de la faillite ou faillite du
droit, Rev. jurisp. Com., 1991.1.
38. J. Paillusseau, art. préc, p. 109 ; v. G. Farjat, Pour un droit économique, PUF, 2004, p. 83,
l'auteur évoque le passage du droit de la faillite au droit des entreprises en difficulté pour illustrer « les
acteurs » du droit économique au rang desquels figure l'entreprise.
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