Bibliothèque de droit des entreprises en difficulté - Tome 9 - La prévention des difficultés des entreprises - 239

PROCÉDURES JUDICIAIRES DE PRÉVENTION ET DE TRAITEMENT DES DIFFICULTÉS...

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le critère d'ouverture de la sauvegarde. Pourtant en dépit de la difficulté que pouvait avoir ce critère dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance de 2008, on pouvait y voir une certaine utilité d'ordre psychologique sur le débiteur. Le débiteur
doit en effet comprendre qu'il n'est pas à l'abri de la frontière qui mène au redressement judiciaire, voire à la liquidation judiciaire. Le risque d'ouverture d'un
redressement judiciaire sans cessation des paiements est alors possible en sauvegarde. La sauvegarde serait donc un couteau à double tranchant entre les mains
du débiteur. Si le plan de sauvegarde ou le plan concordataire abouti et s'il a
permis le redressement de l'entreprise, la sauvegarde ou le concordat auront été
dans ce cas sans inconvénient majeur pour l'entreprise. En revanche en cas
d'échec, ce sont toutes les contraintes de la procédure judiciaire et collective qui
s'abattront sur le débiteur.
547. Le deuxième risque auquel est exposé le débiteur est l'effet rétrospectif
de la cessation des paiements c'est-à-dire la période suspecte278. Ce second
risque est plus probable en droit français car le règlement préventif ne comportant de période d'observation. En effet, d'après l'article 621-12 du Code de
commerce, s'il apparaît, après l'ouverture de la procédure que le débiteur était
déjà en cessation des paiements au moment du prononcé du jugement, le tribunal le constate et fixe la date de la cessation des paiements. Elle peut être antérieure de plus de dix-huit mois à la date du jugement279. La recherche de cette
même date peut également être recherchée de façon exceptionnelle en période
d'observation, ce qui pourrait conduire le juge à englober dans une période
suspecte la totalité ou une partie de la procédure de sauvegarde initiale280. Enfin,
la cessation des paiements peut encore être constatée en cours d'exécution du
plan de sauvegarde. Dans ce cas, l'article L. 626-27 du Code de commerce prévoit que le tribunal prononce la résolution du plan et ouvre une procédure de
redressement judiciaire ou, si le redressement est quasiment impossible, une
procédure de liquidation judiciaire. Ce sont autant de contraintes qui guettent
le débiteur qui volontairement a choisi de se mettre sous la protection de justice.
L'ombre de la période suspecte affecte la procédure de sauvegarde et compromet ainsi son attractivité. Il faut donc se demander si conscient de cela, le chef
d'entreprise prendra le risque de demander son ouverture.
548. Malgré ce risque qu'il est susceptible de prendre, d'autres raisons supplémentaires peuvent compromettre le débiteur dans la saisine du tribunal. Le
sauvetage de l'entreprise ne peut se faire sans le concours des créanciers du débiteur. De plus avant de prendre la décision de se mettre sous la sauvegarde, le chef
d'entreprise aura d'une manière générale le réflexe de sonder l'avis de ces derniers.
Les inconvénients d'une telle aventure pourront ainsi être mesurés avant la saisine. Au nombre de ces inconvénients, en plus de ceux inhérents au débiteur qui
viennent d'être exposés, il y a ceux que peuvent encourir les créanciers du débiteur. Pour ces derniers, ces inconvénients peuvent s'analyser en termes de risques
et de responsabilité281. Le risque principal pour les créanciers à l'exception des
278. La période suspecte est celle qui s'étend de la cessation des paiements au jugement
prononçant le redressement judiciaire.
279. C. com. art. L. 631-8.
280. F. Winckel, art. préc.
281. Ph. Roussel Galle, Risques et responsabilités des cocontractants, in Actes du colloque de
Caen du 15 octobre 2010 sur le thème « Loi de sauvegarde des entreprises. Risque et responsabilité en
droit des procédures collectives », Rev. proc. coll., nov-déc. 2010, dossier 9.

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