Bibliothèque de droit des entreprises en difficulté - Tome 13 - La prévention des difficultés des entreprises dans l'AUPC révisé - 119

L'OUVERTURE DE LA PROCÉDURE ET L'HOMOLOGATION DU CONCORDAT

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de paiement et des remises de dettes conclus dans le concordat. Outre le fait
qu'elles ne sont tout simplement pas parties au contrat entre le débiteur et ses
créanciers, le règlement préventif est caractéristique d'une situation difficile que
le débiteur a justement entendu prévenir en offrant une garantie de paiement à ses
créanciers. Les personnes morales concernées ne pourront pas réclamer au débiteur, pendant toute l'exécution du règlement préventif, un paiement effectué au
titre des engagements pris. Les cautions personnes morales pourront donc être
immédiatement poursuivies pour le tout ou pour le restant par les créanciers du
débiteur. Sur la forme, il était aussi question pour le législateur de prendre en
compte la réforme de l'AUS qui a bien fait la distinction entre les sûretés personnelles (cautionnement et garantie autonome), et les sûretés réelles (droit de rétention, propriété retenue ou cédée à titre de garantie, gage de meubles corporels,
nantissement de meubles incorporels, privilèges, hypothèque).
B. LES NOUVEAUX EFFETS DE L'HOMOLOGATION
DU CONCORDAT
246. Alors que la doctrine a souvent regretté l'absence de mesures destinées à
récompenser ceux qui prenaient le risque de soutenir le débiteur malgré la menace
importante d'impayés319, le législateur a introduit au cours de la réforme un privilège au bénéfice de ces personnes (1). En outre, après avoir octroyé aux garants et
coobligés personnes physiques du débiteur le bénéfice de la suspension des poursuites, il leur a aussi fait bénéficier des mesures concordataires (2). Enfin, la réforme
a permis de protéger les actes passés préalablement ou en exécution du concordat
préventif, en les écartant du jeu des nullités de la période suspecte (3). En un mot, le
législateur a mis en place quelques mesures incitatives fortes dans le but d'accroître
l'engouement pour le règlement préventif et la sécurité juridique des signataires du
concordat homologué, conformément aux objectifs de la révision.
1. L'octroi du privilège de l'article 11-1 : une innovation phare de la réforme
247. Il est peu d'exemples de redressement d'entreprises en difficulté qui
réussissent sans apport d'argent frais. Malheureusement, les personnes qui autrefois s'engageaient de la sorte aux côtés du débiteur ne bénéficiaient d'aucune
contrepartie incitative320. En cas d'ouverture d'une procédure curative, leur sort
était comparable à celui des créanciers antérieurs qui venaient en concours avec
eux pour une distribution de fonds généralement incertaine321. Afin de remédier à
cet état de fait, le législateur OHADA, s'inspirant fortement de son homologue
français, a créé dans l'AUPC révisé un privilège322 à l'égard des nouveaux apporteurs en trésorerie et fournisseurs de nouveaux biens ou services au débiteur. Cette
319. Gréau F., « Pour un véritable privilège de procédure », LPA, 12 juin 2008, n° 118, p. 4 et s.
320. « (...) les régimes d'insolvabilité assortis de procédures claires relatives à la vente et à la
distribution des actifs du débiteur peuvent avoir un impact positif sur les conditions de prêts, les ratios de
levier et les taux de recouvrement bancaire », Doing Business dans les États membres de l'OHADA
2017, Banque mondiale, 2017, p. 66.
321. L'introduction du privilège dit de l'argent frais matérialise le choix du législateur de
privilégier ceux qui soutiennent une entreprise en difficulté, au détriment de l'ancien principe de
traitement égalitaire des créanciers en cas de « faillite » de leur débiteur.
322. Un privilège peut être défini comme le droit que la loi reconnaît à un créancier, en raison de
la nature de sa créance, d'être préféré aux autres créanciers, même hypothécaires, sur l'ensemble des
biens de son débiteur (privilège général) ou sur certains d'entre eux seulement (privilège spécial).
Guinchard S. et Debard T., Lexique des termes juridiques, 25e éd., 2016, Dalloz, p. 890.

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