Bibliothèque de droit des entreprises en difficulté - Tome 13 - La prévention des difficultés des entreprises dans l'AUPC révisé - 127

L'OUVERTURE DE LA PROCÉDURE ET L'HOMOLOGATION DU CONCORDAT

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OHADA de faire preuve de pragmatisme en évitant que les établissements de
crédit n'utilisent la garantie autonome en substitut du cautionnement pour
contourner une réglementation contraignante. En effet, cette innovation méconnaît grandement le caractère autonome de la garantie à première demande.
Cependant, sa portée pratique doit être relativisée dans la mesure où les garanties
autonomes ne peuvent être consenties que par des personnes morales en droit
OHADA qui elles restent exclues du bénéfice de l'accord homologué351. Vu que la
loi ne confère aux coobligés et garants du débiteur aucun droit à l'information
dans la procédure préventive, il faut espérer que la publicité faite autour de cette
procédure sera suffisante pour qu'ils en soient informés. On peut se demander s'il
est possible pour les garants personnes physiques du débiteur de renoncer au
bénéfice de l'accord homologué. Bien que la loi ne donne pas vraiment d'indications dans ce sens, il ne semble pas possible pour lesdites personnes de le faire, au
regard de l'esprit de la réforme. Il convient de souligner que cette prérogative
n'existe pas en cas d'ouverture d'un redressement judiciaire.
3. La sécurisation des actes passés avant l'homologation du concordat
267. Avant la réforme, le législateur n'avait pas prévu de protection particulière à l'égard des signataires de l'accord en cas d'ouverture ultérieure d'une procédure curative. En effet, il ne s'était point prononcé sur l'articulation entre le
règlement préventif et les autres procédures, au regard notamment de la fixation
de la date de cessation des paiements. S'il est vrai que la cessation des paiements
était déjà considérée comme exclusive du règlement préventif, le droit OHADA
n'interdisait pas formellement aux juges de faire remonter dans le temps la période
suspecte avant l'homologation du concordat. Cet état des faits était une réelle
source d'insécurité pour les partenaires du débiteur. En effet, les créanciers ayant
consenti des efforts dans le concordat préventif homologué pouvaient voir annuler les actes passés en exécution dudit accord, ce qui contribuait à décrédibiliser
fortement la procédure préventive.
268. Ainsi, dans une affaire, le tribunal régional hors classe de Dakar avait
admis en règlement préventif en date du 2 mai 2000 la société Trans Industries352.
Par la suite, par une requête du 10 avril 2003, l'administrateur général de cette
société avait fait savoir à la juridiction compétente qu'elle était dans l'impossibilité de réaliser le concordat car ne disposant plus de fonds de roulement et ayant
cessé toute activité. Il demandait par conséquent au tribunal compétent d'ordonner la résolution du concordat conformément aux articles 139 et 141 de
l'AUPC. Après avis favorable du juge-commissaire quant à la résolution de l'accord, la juridiction compétente avait prononcé la mise en liquidation des biens de
l'entreprise et fixé provisoirement la date de survenance de sa cessation des paiements au 1er janvier 2000. Or, reporter ainsi la date de cessation des paiements
revenait à inclure dans la période suspecte l'ensemble des actes passés non seulement pendant l'élaboration du concordat homologué, mais également en application de celui-ci353. Les juges violaient probablement du même coup l'article 34
351. Crocq P., « Le projet de loi sur la sauvegarde des entreprises et le respect des concepts du
droit des sûretés », Dr. et patr., 2005, n° 133, p. 45. V. AUS, art. 40.
352. TRHC de Dakar, jugement n° 37 du 11 juillet 2003, aff. Trans Industries SA., réf. Ohadata
J-09-340.
353. Sur les actes passés en période suspecte et inopposable de droit ou susceptibles de l'être à
l'égard de la masse des créanciers, v. les articles 67 à 69 de l'AUPC révisé.

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