Bibliothèque de droit privé - Tome 582 - La qualification générique de contrat d'entremise - 305

LE CHOIX D'UNE QUALIFICATION GÉNÉRIQUE DE L'ENTREMISE

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droit positif révélées préalablement. D'abord, tous les intermédiaires qualifiés
légalement de mandataire n'ont pas nécessairement le pouvoir de décider pour
autrui. L'agent immobilier qui a simplement pour mission de trouver un acquéreur pour un prix déterminé, qui doit faire visiter l'appartement, etc., est un courtier mais il n'a à aucun moment le pouvoir de décider quoi que ce soit. Même dans
sa mission de négociation, il va simplement tenter de rapprocher les parties, il a
une mission de persuasion, d'apaiser les différences, mais il n'aura pas toujours,
loin de là, la pouvoir de baisser le prix. Ainsi, même avec cette conception renouvelée du mandat, il ne saurait être un mandataire conformément à la loi.
684. La nécessité d'une qualification générique de l'entremise. Ensuite, tout
cela veut bien dire qu'un même intermédiaire, selon la mission qui lui aura été
confiée, aura tantôt le pouvoir de décider pour autrui (s'il a le pouvoir de fixer le
prix de vente par exemple), tantôt non (s'il a simplement la mission de trouver un
acquéreur à des conditions déterminées). En clair, une fois cette substitution de
critère opérée, les qualifications légales seront toujours aussi insatisfaisantes en ce
qu'elles seront trop étroites pour accueillir une opération d'entremise complexe
qui peut prendre des formes relativement variées. De plus, rien ne serait véritablement proposé quant à l'exigence de règles communes.
L'insuffisance de cette proposition démontre clairement l'opportunité d'une
réflexion sur une qualification dont la capacité d'accueil serait plus conséquente,
une qualification générique de l'entremise.
2. Les propositions de qualifications génériques partielles de l'entremise
685. Plan. Une qualification générique partielle de l'entremise ne regroupe
pas tous les contrats d'entremise mais uniquement certains d'entre eux. Ainsi, il a
pu être proposé une qualification générique du mandat et du courtage actuels (a)
ou encore du mandat et de la commission actuels (b).
a) Une qualification générique du mandat et du courtage
686. Plan. Monsieur Dissaux considère, pour plusieurs raisons, que la représentation n'est pas essentielle au contrat de mandat. Il s'agira de brièvement présenter cette analyse (α) qui permet de mieux comprendre la proposition de cet
auteur (β).
α) La représentation non essentielle au contrat de mandat
687. Les critiques communes à l'encontre de l'acception actuelle du mandat. Monsieur Dissaux explique, à propos de la définition du mandat, « historiquement située, elle ne rend plus compte de toutes les utilisations officielles de la
qualification de mandat. Fréquemment inadaptée, elle repose en outre sur des
concepts théoriques critiquables. De ce point de vue, la qualification de mandat
connaît toujours une crise d'identité »142. Ce faisant, l'auteur partage avec la doctrine précédemment citée certaines critiques à l'encontre de la définition actuelle
du mandat. En effet, les qualifications légales de mandat invitent à considérer que
la représentation n'est pas essentielle au contrat de mandat.
L'auteur aborde les articles du Code civil qui sont classiquement le siège de
la définition axée sur la représentation.
142. N. DISSAUX, La qualification d'intermédiaire dans les relations contractuelles, BDP, t. 485,
LGDJ, 2007, p. 94.

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