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LES PRINCIPES D'ORGANISATION DE LA SOCIÉTÉ DÉMOCRATIQUE

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l'étude des jurisprudences européenne et américaine montre que les deux Cours
n'en ont pas la même appréhension. Car si les définitions retenues dénotent l'existence d'une méfiance commune à l'égard de la loi démocratique, elles sont tout de
même différentes. Pour ce qui est du juge européen, il refuse d'adopter une conception formelle de la loi, ce qui aboutit à exclure sa dimension politique, et, partant,
sa légitimité démocratique (1). La Cour interaméricaine, à l'inverse, n'hésite pas à
définir formellement cette norme, tout en l'encadrant néanmoins (2).
1. Le refus du juge européen d'adopter une conception formelle de la loi
912. La Cour européenne s'est assez rapidement interrogée sur la signification
à attribuer au terme de « loi » tel qu'employé dans les dispositions imposant son
adoption pour permettre des restrictions compatibles avec la Convention210.
Confrontée à des restrictions apportées aux droits par le Royaume-Uni, État de
tradition de Common Law, elle affirme très vite que « le mot "loi" englobe à la fois
le droit écrit et le droit non écrit »211. Refusant de la définir via un critère formel, elle
accepte de considérer dans l'affaire Wilde, Ooms et Versyp c. Belgique, par exemple,
qu'une ingérence dans l'exercice du droit au respect de la correspondance est, « au
sens du paragraphe 2 », prévu par la loi, alors que la norme en question est de rang
infra-législatif (un arrêté royal)212. Il en va de même pour ce qui est de la jurisprudence, la Cour refusant de « forcer la distinction entre pays de common law et pays
"continentaux" »213. Affichant son respect envers les différents systèmes juridiques
des États membres214, elle adopte une vision « matérielle » de la loi215.
913. Les bases légales visées dans les clauses d'ordre public ne sont donc pas
nécessairement issues de la loi démocratique216. La Cour admet que les droits
puissent être restreints par tout type de norme à partir du moment où certains
critères d'ordre matériel sont remplis217. Aussi, l'étude de sa jurisprudence
démontre que la garantie des droits de l'homme est en réalité confiée à « l'ensemble du droit en vigueur, qu'il soit législatif, réglementaire, ou jurisprudentiel »218,
la Cour ne requérant que « l'existence d'une base en droit interne »219.
210. Pour ce qui est de l'exigence de légalité des délits et des peines (articles 9 de la CADH et 7
de la CEDH) et celle de l'adoption d'une loi pour que les juridictions soient établies (article 6§ 1 de la
CEDH et 8§ 1 de la CADH), se référe à nos développements infra, § 1, B), 2) de cette même Section 2.
211. Cour EDH, Sunday Times c. Royaume-Uni, loc. cit., § 47.
212. Cour EDH, De Wilde, Ooms et Versyp c. Belgique, loc. cit., § 93.
213. Cour EDH, Ch., Kruslin c. France, 24 avril 1990, requête n° 11801/85, § 29.
214. Dans l'affaire Sunday Times c. Royaume-Uni, elle affirme en effet qu'« on irait manifestement à
l'encontre de l'intention des auteurs de la Convention si l'on disait qu'une restriction imposée en vertu de la
common law n'est pas "prévue par la loi" au seul motif qu'elle ne ressort d'aucun texte législatif : on priverait
un État de common law, partie à la Convention, de la protection de l'article 10 par. 2 (art. 10-2) et l'on
frapperait à la base son système juridique », Cour EDH, Sunday Times c. Royaume-Uni, loc. cit., § 47.
215. Elle l'affirme très clairement dès l'affaire Kruslin c. France : « la Cour a toujours entendu le terme
"loi" dans son acception "matérielle" et non "formelle" », Cour EDH, Kruslin c. France, loc. cit., § 29.
216. Dans cette même affaire, elle accepte par exemple de qualifier de « base légale » une
restriction à l'article 8 issue d'une décision de la Cour de cassation française, idem, § 29.
217. Voir infra, B) de ce même § 1.
218. F. Sudre, Droit européen..., op. cit., p. 222. Voir également G. Malinverni, « La réserve de
loi dans les conventions internationales de sauvegarde des droits de l'homme », RUDH, 1990, p. 403.
L'auteur parle cependant du « texte en vigueur dans un État donné » et non pas de la norme, ce à quoi
nous ne pouvons souscrire, la common law et la jurisprudence étant également entendus comme des
« lois » au sens de la Convention. Voir aussi X. Souvignet, La prééminence du droit..., op. cit., p. 159.
219. Cour EDH, 3e section, Geleri c. Roumanie, 15 février 2011, requête n° 33118/05, § 44. Voir à
ce sujet G. Malinverni, « La réserve de la loi... », loc. cit., pp. 402-405. Voir également F. Sudre,
Droit européen..., op. cit., p. 223.



Table des matières de la publication Bibliothèque de droit international et droit de l'Union européenne - Tome 134 - L'interprétation des conventions américaine et européenne des droits de l'homme

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