Contextes - Penser l'ancien droit privé - 154

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CONTRATS ET PROPRIÉTÉ

fois par les législations barbares37 et par la vie matérielle ; d'un autre côté,
il rompait cet isolement en conduisant son étude à partir des règles et des
concepts qui lui sont contemporains, i.-e. l'ancien article 1134 du Code
civil, qu'il faisait l'aune à partir duquel le passé est évalué, puisque cet
article n'exprime rien autre chose qu'un « principe... conforme à la raison »,
principe présent déjà chez Loisel, voire Beaumanoir, et qui « devait se transmettre jusqu'à nous »38, le parcours de ce principe formant un récit linéaire
plein de « germes » et de « traces »39. Dans la mesure où la règle de l'ancien
article 1134 du Code civil exprime « l'idéal vers lequel doit tendre toute
législation »40 et que cet idéal, d'abord inaccessible aux « époques de civilisation commençante »41, n'a pu se réaliser pleinement que dans les temps
où les mentalités sont capables de se livrer aux « fines analyses »42 qu'il
suppose, on voit mal comment il pourrait en être autrement...
Ce récit s'avère cependant problématique. D'un côté, la notion et la
fonction moderne du formalisme ne sont pas univoques (formalisme
protecteur des parties ou d'un patrimoine, formalisme publicitaire). Il en va
de même des droits passés et il est bien abusif de ranger sous la bannière du
formalisme des réglementations aussi différentes que celle du droit romain
ancien ou de l'époque franque : le formalisme du haut Moyen Âge, si l'on
souhaite conserver ce terme, se montre en effet à l'examen différent de
celui du droit romain ancien dans la mesure où il n'est pas abstrait (il
sert à dire pourquoi et pour quoi l'on s'engage, comme le montrent les
préambules des actes, et il n'exclut pas la recherche de la qualité du consentement), et où il n'est pas typique et vise plutôt à faire du contrat un acte de
prévision-maîtrise de l'avenir43. D'un autre côté, les mots consentement et
consensualisme ne sont pas non plus univoques, ce qui fragilise leur emploi
37. Sur l'absence de culture germanique commune et propre, cf. S. Joye, « Fabrique d'une
loi, fabrique d'un peuple, fabrique des mœurs : les lois barbares », La fabrique de la norme,
Rennes, 2012, p. 91-108.
38. A. Esmein, Études sur les contrats dans le très-ancien droit français, Paris, 1883, p. 5.
39. Ibid., p. 9. Par exemple, le droit romain, dont Esmein affirme qu'il n'a pas connu cette
règle, offre tout de même des « germes féconds » (parmi lesquels, spécialement, la fameuse
promesse des préteurs : pacta conventa servabo) qui, s'ils « devaient longtemps dormir sous
terre avant d'atteindre leur pleine floraison », finiront bien par toucher plus tard à leur
« plein développement ».
40. Ibid., p. 8.
41. « Les législations primitives écartent instinctivement les fines analyses auxquelles sont
impropres les esprits des hommes à qui elles commandent », ibid., p. 8.
42. Parmi ces fines analyses figure spécialement la distinction de la question de la force
obligatoire de la convention (quelles sont les conditions de validité de la convention ?) et
de la question de sa preuve (comment prouver la simple convention ?).
43. Cf. notamment D. Deroussin, « Le formalisme contractuel dans le Liber iudiciorum
et la loi salique », Mélanges offerts à J.-L. Thireau, dir. A. Dobigny-Reverso, X. Prévost et
N. Warembourg, à paraître.

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