Contextes - Penser l'ancien droit privé - 157

PENSER L'ANCIEN DROIT DES CONTRATS

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regroupent pas exclusivement des éléments liés à la formation du contrat.
Souvent d'ailleurs les exemples donnés ne mettent pas tant en jeu la validité
du contrat que sa qualification (par exemple, le défaut de gratuité d'un prêt
à usage, parce que la gratuité est de l'essence du prêt, transforme le negotium en contrat de louage de chose). La même remarque peut être formulée
à propos des choses qui tiennent à la nature du contrat, par exemple la
garantie de l'éviction dans le contrat de vente47. À propos cette fois du
consentement (dans le cadre des contrats consensuels), Pothier préfère
parler de perfection. Certes, au n° 17, il est dit que les conventions sont
formées par le consentement des parties, mais Pothier qualifie l'erreur, le
dol et la violence de « vices des conventions ». Quant au terme exécution,
il conserve dans ce Traité son sens technique ancien et désigne les voies
d'exécution sur les biens du débiteur.
Il est vrai que d'autres, mais sans expliciter davantage leur démarche,
organisent leurs développements en séparant ceux qui concernent la formation ou le fond de l'obligation de ceux qui concernent plutôt son exécution.
Dans l'Institution au droit françois de Gabriel Argou, le chapitre i, Des
Obligations en général, du livre iii, Des Obligations, se contente d'exposer
les divers faits générateurs d'obligations et n'annonce pas une étude des
obligations fondée sur la distinction formation/exécution, mais l'on aperçoit très vite que toutes les règles relatives à l'exécution sont placées dans
le livre suivant, Des accessoires et des suites des Obligations où, à côté des
gages et hypothèques et du transport, il est question des modes d'extinction de l'obligation, des actions et exceptions auxquelles elles donnent lieu,
des restitutions, fruits et intérêts... mais aussi du « commerce de Terre et
de Mer ». Chez Domat, les termes former et exécuter apparaissent dès les
premières lignes du livre ier des Loix civiles et sont placés dans un rapport
d'antériorité l'un par rapport à l'autre : les conventions se forment par
ceux qui se font une loi de les exécuter. Dans la foulée, le titre i du livre i
porte sur la nature des conventions et les manières dont elles se forment. S'y
exprime une conception du contrat qui fait de la volonté l'élément essentiel
de la formation du contrat, la licéité du contrat (sa conformité aux lois et
aux bonnes mœurs) apparaissant davantage comme une qualité extrinsèque
que comme un caractère propre au contrat (a contrario, la connaissance
et la liberté sont des « caractères » des conventions précisément parce que
celles-ci sont des engagements qui se forment par la volonté).
Pourtant Domat ne tire pas toutes les conséquences logiques qui
pourraient découler de ce rapport d'antériorité. Notamment, les « vices
des conventions » ne sont pas traités en même temps que les règles que
47. Autre exemple, qui serait aujourd'hui rangé parmi les effets du contrat : le type de
faute susceptible d'engager la responsabilité contractuelle du débiteur.
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