Contextes - Penser l'ancien droit privé - 161

PENSER L'ANCIEN DROIT DES CONTRATS

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et peut-être même davantage avec l'interprétation qui en est faite, c'est
l'attribution à cette distinction d'une valeur fonctionnelle, i.-e. l'idée que
cette distinction s'insère dans une conception plus générale du contrat
qu'elle sert à promouvoir et que, grâce à l'éviction du juge, il est désormais
possible d'affirmer l'identité du contenu formé avec le contenu exécuté.
On l'aura compris, la conception que la doctrine française se fait du
contrat (dans le sillage du Code civil, qui s'intéresse essentiellement à la
formation du contrat et moins à son exécution) ne facilite pas la claire
compréhension de ce que pouvait être un contrat aux temps les plus anciens
et conduit même à se faire une idée inexacte de la manière dont les différents éléments nécessaires - on préfère l'usage de cet adjectif flou, parce
que a-technique, à celui du lexique moderne54 - au contrat s'ordonnaient.
Troisième exemple, qui illustre le fait que seul un effort de contextualisation permet de ne pas céder aux sirènes du continuisme même lorsque
la formulation d'énoncés réemployés dans un système différent de celui
qui les a vus naître n'a pas été modifiée. Il s'agit des règles d'interprétation
du contrat, dont la plupart en effet remontent au droit romain et ont été
transposées dans notre ancien droit, puis dans le Code civil. La question
est la suivante : par-delà ce réemploi et l'apparente pérennité des formes,
ces énoncés ont-ils conservé leur nature et leur fonction originaires ? Ou,
formulée autrement : la nature et la fonction qui leur sont assignées dans
un autre système (le nôtre) pourraient-elles être différentes ? L'enjeu est
important : répondre positivement, c'est non seulement développer une
connaissance d'un objet passé dont la plausibilité est plus forte, mais
s'engager aussi à mettre en question la signification habituellement attribuée dans notre système à ces énoncés, signification qui peut être résumée
comme suit : dans le Code civil et sa lecture par les civilistes, il s'agit d'un
le contrat de vente la livraison de la chose et le paiement du prix, sont une « conséquence
nécessaire du contrat »). La raison n'est pas technique : elle découle de la bonne compréhension de ce qu'exigent les « rapports de moralité qui doivent exister entre les hommes »
et des nécessités du commerce (P.-A. Fenet, op. cit., p. 113). Un raisonnement similaire est
tenu par Bigot de Préameneu. La reconnaissance par le droit romain de la catégorie des
contrats innommés signe certes un progrès dans le respect de la parole donnée mais, fait-il
remarquer, « l'intervention de la loi pour contraindre l'une des parties à remplir son engagement n'ayant lieu que quand l'autre partie l'avait exécuté, cela ne suffisait point encore
pour faire triompher la bonne foi » (P.-A. Fenet, op. cit., t. 13, p. 220). Il fallait pour cela
admettre le principe selon lequel le contrat est obligatoire dès le moment où il a été formé (et
c'est alors que « les principes de la législation romaine » atteignirent « leur perfection »). En
d'autres termes, le plein respect de la fides exige une exécution conforme au résultat auquel
les parties sont parvenues au terme de la formation de leur contrat : la finalité des règles
de formation est d'identifier le contenu à l'exécution duquel la loi prêtera son concours
(art. 1134, al. 1 C. civ. ancien).
54. La distinction a été souvent critiquée, mais aussi défendue (voir, récemment, O. Penin,
La distinction de la formation et de l'exécution du contrat, op. cit.).

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