Contextes - Penser l'ancien droit privé - 162

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CONTRATS ET PROPRIÉTÉ

système de principes, dominé par la règle de l'article 1188 et chargé de
rendre compte d'une certaine conception du contrat. Or dans leur milieu
d'origine, ces énoncés n'ont pas la nature de principes. Ils ne sont pas isolés
(des autres énoncés juridiques relatifs aux contrats) et réunis pour former
un corps de doctrine relatif à l'interprétation des contrats. Ils se présentent
plutôt sous la forme d'arguments, issus de la rhétorique et mis en forme par
les juristes, à disposition des parties lors d'un procès pour leur permettre de
présenter devant le juge une argumentation construite. Ils ne sont ni plus ni
moins que des topoï, raison pour laquelle ils peuvent entrer en contradiction
les uns avec les autres et servir des interprétations opposées. Autrement
dit, dans leur milieu d'origine, ces énoncés pouvaient être producteurs
de diversité de significations. Dans leur milieu de réception, ils ont au
contraire pour finalité de dégager la seule signification possible et tenue
pour légitime, i.-e. « assurer l'unité du sens »55. Se limiter à souligner ici
la pérennité (formelle) de ces énoncés peut donc produire un double effet
d'occultation. Dans la relation au passé, d'abord : l'affirmation de la continuité56 cache ce que révèle la présence d'énoncés anciens dans un système
nouveau de formulation du droit, ce qui au contraire peut être dévoilé
par le recours aux méthodes littéraires de l'intertextualité (qui facilite la
prise de conscience de la réutilisation des matériaux anciens). Dans notre
compréhension du présent, ensuite : l'affirmation de la continuité cache ce
que révèle, dans ce système nouveau, la présence d'énoncés dont la forme
n'a pas changé mais dont le statut et la fonction ne sont plus les mêmes,
elle empêche de prendre conscience de l'écart qui sépare les usages anciens
et modernes de ces énoncés.
La conclusion serait peut-être qu'en tenant les deux bouts de la corde
(historicisation et questionnement du présent), loin de réduire le droit passé
au statut d'identité culturelle figée, l'historien du droit doit le penser comme
une ressource à mobiliser et exploiter. Sauf à adhérer à une conception
essentialiste difficilement compatible avec la démarche historique, et sans
comprendre ces expériences, à la manière de Hegel, comme des manifestations ponctuelles et partielles d'une substance immanente qui finira par
s'objectiver dans l'accomplissement de l'Idée du droit57, ne pourrait-on pas
dire du droit ce que d'autres ont dit de la culture (ou d'une langue), à savoir
55. V. Forray, « Une soirée chez Gény », Le droit des obligations d'un siècle à l'autre,
G. Pignarre (dir.), Paris, 2016, p. 345.
56. Sur la nécessité d'en finir avec certaines formes de continuisme, cf. J.-L. Halpérin,
« Est-il temps de déconstruire les mythes de l'histoire du droit français ? », Clio&Themis,
5, 2012, non paginé (en ligne : http://www.cliothemis.com/ IMG/pdf/TPHalpe_rin.pdf
[consulté le 8 septembre 2017]).
57. Cf. la préface de J.-F. Kervégan aux Principes de la philosophie du droit, Paris, 1998,
p. 84.

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