Contextes - Penser l'ancien droit privé - 171

ABSTRACTION ET ANACHRONISME

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comptent plus de quatre-vingt26. Il est impossible de les mentionner toutes
ici, si bien que l'on se limitera à signaler certaines parmi les plus importantes : nullus, nullius momenti esse, non valere, inutilis, inanis, imperfectus,
vitiosus, non esse... et l'énumération pourrait continuer.
Une remarque s'impose, sur laquelle l'on reviendra plus amplement : le
vocabulaire de ce que la doctrine italienne appelle, de manière imagée, « la
pathologie du contrat » et, plus généralement de l'acte juridique, n'inclut
pas de substantifs27. Il s'agit d'adjectifs, de participes passés ou de locutions
qui peuvent éventuellement inclure un substantif (nullius momenti esse),
mais il n'y a pas une catégorie indiquée par un substantif qui correspond
aux termes français nullité ou caducité. L'absence de substantifs constitue
un premier indice qui révèle l'absence d'abstraction comparable à celle
construite par les juristes contemporains et, par conséquent, d'une élaboration dogmatique aboutie de la pathologie du contrat.
La bipartition entre le droit civil et le droit honoraire, qui est une particularité liée à la nature même du droit romain, rend encore plus complexe
l'étude des sources romaines28. Il est en effet nécessaire de distinguer ces
deux branches du droit romain puisque des mécanismes typiques du droit
prétorien pouvaient paralyser des contrats qui au regard du droit civil
étaient parfaitement valables29. Le droit civil était l'ancien droit des citoyens
R. Zimmermann, The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition,
Cape Town, Juta & Co., 1990, p. 679.
26. F. Hellmann, « Zur Terminologie der römischen Rechtsquellen in der Lehre von der
juristischen Thatsachen », ZSS, RA, t. 23, 1902, p. 380 sq. ; Id., « Zur Terminologie der
römischen Rechtsquellen in der Lehre von der Umwirksamkeit (Schluß) », ZSS, RA, t. 24,
1903, p. 50 sq. ; Id., Terminologische Untersuchungen über die rechtliche Unwirksamkeit im
römischen Recht, München, Beck, 1914. Cet auteur a recensé et analysé le lexique romain
de la nullité et de la caducité du fait juridique. Pour un récapitulatif des expressions qu'il
dénombre, voir A. Staffhorst, Die Teilnichtigkeit, op. cit., p. 17-18 qui ajoute en outre
d'autres termes de la pathologie de l'acte juridique.
27. A. Staffhorst, Die Teilnichtigkeit, loc. cit, p. 18.
28. R. Quadrato, Sulle tracce dell'annullabilità, op. cit., p. 3 observait que « il quadro terminologico offerto dalla letteratura giuridica romana "non aiuti ad orientarsi", è innegabile.
Alla proliferazione disordinata, caotica delle espressioni possono aver contribuito il carattere
casistico degli interventi giurisprudenziali, e l'assenza, per un lungo arco di tempo, di un
assetto normativo unitario, a causa della coesistenza di più sistemi giuridici. » Cf. M. Kaser,
« "Ius honorarium" und "ius civile" », ZSS, RA, t. 101, 1984, p. 1 sq.
29. Le célèbre passage du livre 2 des Definitiones de Papinien, relaté au Digeste 1.1.7 pr.-1,
montre le rapport qui existait entre droit civil et droit honoraire : Ius autem civile est, quod
ex legibus, plebis scitis, senatus consultis, decretis principum, auctoritate prudentium venit.
1. Ius praetorium est, quod praetores introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigendi
iuris civilis gratia propter utilitatem publicam. Quod et honorarium dicitur
ab honore praetorum sic nominatum. [« Le droit civil est le droit qui découle des lois, des
plébiscites, des sénatus-consultes, des décisions des princes et de l'autorité des jurisconsultes.
Le droit prétorien est celui que les préteurs ont introduit pour aider, suppléer ou corriger

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