Contextes - Penser l'ancien droit privé - 173

ABSTRACTION ET ANACHRONISME

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Pour éviter qu'un contrat formellement conforme au droit civil ne
donne lieu à des résultats inéquitables le préteur - le magistrat qui était
chargé probablement à partir du iiie siècle avant J.-C. de l'organisation
des procès33 - intervenait alors34. Il n'avait pas la faculté de modifier les
règles du droit civil, mais il pouvait en empêcher l'opérativité grâce à son
contrôle sur le déroulement du procès. Il pouvait dès lors refuser au créancier de lui délivrer une action (denegatio actionis)35 ou concéder au débiteur
une exception (exceptio). Dans ce cas, un contrat, tout en étant parfaitement valable au regard du droit civil, n'aurait alors aucun effet en pratique
puisque le préteur, maître du déroulement du procès, en paralysait les effets.
Le préteur avait également la faculté de délivrer des actions spécifiques,

autem posse et sine simulatione id agi, ut quis circumveniatur : posse et sine dolo malo aliud
agi, aliud simulari, sicuti faciunt, qui per eiusmodi dissimulationem deserviant et tuentur
vel sua vel aliena : itaque ipse sic definiit dolum malum esse omnem calliditatem fallaciam
machinationem ad circumveniendum fallendum decipiendum alterum adhibitam. Labeonis
definitio vera est. (« Servius Sulpicius Rufus a défini le dol comme une certaine machination avec la finalité de tromper quelqu'un quand une chose est simulée alors que quelque
chose d'autre est faite. Mais Labéon a dit qu'il était possible qu'une chose soit faite pour
tromper une personne sans qu'il y ait simulation. Selon lui, il est en outre possible qu'une
chose soit faite et une autre simulée sans dol, comme le font ceux qui, par une telle sorte
de dissimulation, se consacrent à quelque chose et protègent leurs biens ou les biens des
autres. Pour cette raison Labéon a défini ainsi le dol, à savoir comme toute astuce, tromperie
et machination qui a été prise pour circonvenir, tromper et abuser une autre personne. La
définition de Labéon est vraie. ») Cf. G. Rossetti, « "Nullità" e "annullabilità"... », loc. cit.,
p. 25 sq. Pour un récapitulatif sur le dolus en droit romain, voir : F. Casavola, « Dolo (diritto
romano) », Novissimo Digesto Italiano, op. cit., t. VI, p. 147 sq. ; G. I. Luzzatto, « Dolo
(diritto romano) », Enciclopedia del diritto, op. cit., t. XIII, p. 712 sq.
33. Pour un cadre de synthèse sur le procès romain, voir : M. Kaser et K. Hackl, Das
römische Zivilprozessrecht, 2e éd., München, Beck, 1996.
34. Gaius 4.116 : Conparatae sunt autem exceptiones defendendorum eorum gratia, cum
quibus agitur. Saepe enim accidit, ut quis iure civili teneatur, sed iniquum sit eum iudicio
condemnari. Velut si stipulatus sim a te pecuniam tamquam credendi causa numeraturus nec
numeraverim. Nam eam pecuniam a te peti posse certum est. Dare enim te oportet, cum ex
stipulatu tenearis ; sed quia iniquum est te eo nomine condemnari, placet per exceptionem
doli mali te defendi debere. Item si pactus fuero tecum, ne id, quod mihi debeas, a te petam,
nihilo minus id ipsum a te petere possum dari mihi oportere, quia obligatio pacto conuvnto
non tollitur ; sed placet debere me petentem per exceptionem pacti conventi repelli. (« Les
exceptions ont été disposées pour la défense des personnes contre lesquelles l'on agit. Il
arrive souvent en effet qu'une personne soit tenue selon le droit civil, mais qu'il soit inéquitable de la condamner par un jugement. Par exemple, si je me suis fait promettre par toi une
somme d'argent à titre de prêt car j'allais te donner cet argent, mais je ne l'ai pas fait. En
effet, il est certain que je peux te demander cette somme. Il faut que tu la donne car tu y es
tenu sur le fondement de la stipulation ; mais puisqu'il est inéquitable de te condamner à ce
titre, il a été estimé bon que tu dois te défendre par l'exception de dol. Également, si j'ai fait
un pacte avec toi selon lequel je ne te demande pas ce que tu me dois, je peux néanmoins
te demander que tu me donnes ce que tu me dois car l'obligation n'est pas supprimée par
le pacte ; mais il a plu que si je demande, je dois être repoussé par l'exception de pacte. »)
35. Sur la denegatio actionis, voir : A. Metro, La « denegatio actionis », Milano, Giuffrè,
1972.

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