Contextes - Penser l'ancien droit privé - 188

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CONTRATS ET PROPRIÉTÉ

L'hypothèse de la condition suspensive non réalisée est aujourd'hui
considérée complètement différente de l'absence d'un élément essentiel à la
formation du contrat. Pour le droit français, il s'agit d'un cas de caducité
du contrat. La doctrine italienne parle d'une inefficacité « physiologique »
du contrat : l'absence d'effets n'est pas la sanction d'un défaut structurel
du contrat.
Le même terme est dès lors employé pour décrire deux situations très
différentes ce qui laisse comprendre que l'intérêt des jurisconsultes n'était
pas lié à la cause qui emportait l'absence d'effets95. Ce qui primait pour
eux était sans doute l'analyse pratique plutôt que l'élaboration théorique
des catégories abstraites de l'inefficacité de l'acte juridique96.
Cela permet d'expliquer la différence de traitement que Gaius accorde,
d'un côté, à la stipulation novatoire de l'esclave et, de l'autre, aux stipulations novatoires post mortem et à celles effectuées sans l'autorisation du
tuteur. L'absence d'effet négatif de la stipulation de l'esclave n'était pas due
à son inclusion dans la catégorie générale de la nullité, une catégorie qui
serait distincte de celle de l'inutilité. La différenciation du cas de l'esclave
relevait plutôt d'un choix jurisprudentiel. L'on sait par ailleurs que cela
n'en a pas toujours été ainsi, grâce au passage 3.179 de Gaius :
Quod autem diximus, si condicio adiciatur, novationem fieri, sic intellegi
oportet, ut ita dicamus factam novationem, si condicio extiterit ; alioquin
si defecerit, durat prior obligatio. Sed videamus, num is, qui eo nomine
agat, doli mali aut pacti conventi exceptione possit summoveri, quia videtur
inter eos id actum, ut ita ea res peteretur, si posterioris stipulationis exstiterit
condicio. Servius tamen Sulpicius existimavit statim et pendente condicione
novationem fieri, et si defecerit condicio, ex neutra causa agi posse et eo
modo rem perire ; qui consequenter et illud respondit, si quis id, quod sibi
L. Titius deberet, a servo fuerit stipulatus, novationem fieri et rem perire,
quia cum servo agi non posset. Sed in utroque casu alio iure utimur. Nec
magis his casibus novatio fit, quam si id, quod tu mihi debeas, a peregrino,
cum quo sponsus communio non est, SPONDES97 verbo stipulatus sim.98
premier cas, si la condition ne se réalise pas la vente est inexistante, dans le deuxième cas la
vente se forme immédiatement. En effet, si Titius te doit dix sous condition et je t'achète
la créance, je pourrai agir immédiatement pour que tu le libères. »
95. L'importance de l'approche casuistique est soulignée par G. Rossetti, « "Nullità" e
"annullabilità"... », loc. cit., passim.
96. M. Talamanca, « Inesistenza, nullità... », loc. cit., p. 36-37.
97. Le verbe spondeo était réservé à la sponsio, une stipulation qui peut être exclusivement
effectuée entre citoyens romains. L'emploi du mot spondeo par un pérégrin impliquait donc
que la stipulation n'était pas valide.
98. Gai. 3.179 : « Ce que nous avons dit, à savoir que si une condition est ajoutée, il y a une
novation, doit être entendu comme si nous disions que la novation a eu lieu si la condition
s'est réalisée ; en revanche, si elle a fait défaut, l'obligation précédente subsiste. Mais voyons

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