Contextes - Penser l'ancien droit privé - 189

ABSTRACTION ET ANACHRONISME

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Ce texte porte sur le problème épineux de la novation de l'obligation par
l'ajout d'une condition, une thématique qui est en dehors de notre propos.
Toutefois, il est également question de la novation effectuée par l'esclave.
Gaius a relaté l'opinion de Servius Sulpicius Rufus. Le grand jurisconsulte
contemporain de Cicéron reconnaissait que la stipulation novatoire effectuée par l'esclave avait pour effet d'éteindre la stipulation précédente. Cette
solution était refusée par Gaius qui écrit environ deux siècles après le juriste
républicain99. Cela révèle un changement jurisprudentiel, à supposer que
l'opinion de Servius Sulpicius Rufus était représentative de l'ensemble de la
jurisprudence républicaine100, dans l'appréciation de la stipulation novatoire
dont le débiteur était un esclave101.
Le passage 3.119 des Institutes de Gaius offre un autre exemple qui fait
penser à un régime de la pathologie de l'acte juridique qui variait selon les
choix jurisprudentiels :
Nam illi [scil. sponsores et fidepromissores] quidem nullis obligationibus102
accedere possunt nisi verborum, quamvis interdum ipse, qui promiserit,
non fuerit obligatus, velut si mulier aut pupillus sine tutoris auctoritate aut
si celui qui agit à ce titre peut être repoussé par l'exception de dol ou de pacte parce qu'il
semble que les deux cocontractants se soient accordés de manière à ce que la chose soit
demandée si la condition de la stipulation successive se réalisait. Toutefois Servius Sulpicius
estimait que la novation avait lieu immédiatement et alors que la condition pendait et si la
condition manquait il était impossible d'agir sur la base de l'une ou de l'autre cause. De
cette manière la chose périssait ; par conséquent il (scil. Servius Sulpicius) a répondu que si
quelqu'un s'était fait promettre par un esclave quelque chose que lui devait Lucius Titius,
une novation avait lieu et la chose périssait car il était impossible d'agir contre un esclave.
Mais dans les deux cas nous utilisons une autre solution juridique. Et dans ces cas il n'y
a pas plus de novation que si je me suis fait promettre quelque chose, que tu me dois, par
un pérégrin, par les biais du mot SPONDES alors qu'avec lui il n'y a pas une communion
d'engagement. »
99. Sur ce texte, voir, parmi d'autres : F. Bonifacio, La novazione..., op. cit., passim ;
M. Talamanca, « "Conventio" e "stipulatio" nel sistema dei contratti romani », Le droit
romain et sa réception en Europe. Les actes du colloque organisé par la Faculté de droit et
d'Administration de l'Université de Varsovie en collaboration avec l'Accademia Nazionale
dei Lincei (6-10 octobre 1973, Varsovie), éd. H. Kupiszewski et W. Wołodkiewicz, Varsovie,
Éditions de l'Université de Varsovie, 1978, p. 242 sq. ; P. Lambrini, La novazione..., op. cit.,
p. 57 sq. ; p. 92.
100. P. Lambrini, La novazione..., op. cit., p. 64.
101. L'explication proposée par S. Di Paola, Contributi..., op. cit., p. 31-32 n'est pas
convaincante puisque le savant postulait l'existence d'une différence entre la stipulation
valide, mais partiellement inefficace, la stipulation affectée par une inefficacité complète
et celle inexistante. Il est difficile de comprendre quelle est la différence entre l'inefficacité
complète et l'inexistence.
102. Il est intéressant de souligner qu'ici l'expression nullae obligationes ne renvoyait
pas à une hypothèse de pathologie contractuelle. Elle signifiait simplement « aucun » en

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