Contextes - Penser l'ancien droit privé - 198

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CONTRATS ET PROPRIÉTÉ

d'un métaconcept de véto a ainsi permis à Michel Troper d'exposer la
réalité ou l'effectivité de la participation du roi au pouvoir législatif dans
la constitution de 1791, tandis que l'étude du concept historique de véto
employé par les constituants de 1791 ne permet de saisir que l'intention
de ces derniers8.
Le métaconcept de propriété est alors proposé comme un outil au
service de l'analyse comparative des ordres juridiques, et non comme un
moyen de déterminer un droit idéal. La définition stipulative sur laquelle il
repose n'a vocation ni à essentialiser la propriété en la figeant, ni à remettre
en cause les qualifications du droit positif. Il ne s'agit pas non plus de
considérer que le législateur ou les juristes d'une société donnée pensent
une propriété conforme à la définition du métaconcept. Bien que nécessairement anachronique, l'usage du métaconcept ne conduit donc pas à un
anachronisme des concepts9. L'usage du métaconcept de propriété permet
seulement de déterminer si différents systèmes ou sociétés connaissent des
formes d'emprise juridique sur les choses qui, si elles ne sont pas identiques,
sont au moins comparables. Il permet en outre, d'opposer deux concepts
historiquement ou géographiquement distants, qui sont traditionnellement
identifiés l'un à l'autre. La définition du métaconcept de propriété doit alors
être suffisamment large pour embrasser des hypothèses propres à différents
systèmes ou sociétés, mais suffisamment étroite pour constituer un outil
de comparaison pertinent sans simplifier à l'extrême.
Avant d'exposer cette définition, il convient de préciser que sa
construction adopte comme point de vue initial celui du droit français
contemporain10. La propriété est alors ici strictement envisagée dans une
dimension subjective. Présentée comme un droit subjectif, la propriété est
donc définie comme un pouvoir légitime dont une personne est titulaire11.
Dans le métaconcept, la qualité de droit subjectif de la propriété permet
en premier lieu de la distinguer de tout pouvoir de pur fait exercé sur une
8. M. Troper, « Apostille : brève réponse à Julien Boudon », in : Penser l'ordre juridique
médiéval et moderne, op. cit., p. 206.
9. M. Troper, « Apostille : brève réponse à Julien Boudon », loc. cit., p. 206.
10. Pour Michel Troper, « les métaconcepts de la théorie du droit peuvent être obtenus
soit par abstraction soit par généralisation à partir du droit positif d'un pays donné » :
M. Troper, « L'histoire du droit et la théorie générale du droit », in : Storia e diritto : esperienze a confronto. Atti dell'incontro internazionale di studi in occasione dei 40 anni dei
quaderni fiorentini, Firenze, 18-19 ottobre 2012, éd. B. Sordi, Milano, Giuffrè, 2013 (Per la
storia del pensiero giuridico moderno, 104), p. 395. La méthode déductive semble toutefois
devoir être préférée : J. Boudon, « La controverse entre Michel Troper et François Furet
ou de l'anachronisme nécessaire des concepts », in : Penser l'ordre juridique médiéval et
moderne, op. cit., p. 197-198.
11. Cette conception du droit subjectif correspond à la première définition subjectiviste
du jus in re donnée par Feltmann († 1696) : G. Feltmann, Tractatus de jure in re et ad rem,
X, 37 : « Jus in re est potestas legitima, homini in re competens » (Amstelodami, 1672, p. 94).

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