Contextes - Penser l'ancien droit privé - 31

COMMENT RENDRE LE PASSÉ CONTEMPORAIN ?

juristes dogmaticiens - celle de ceux qui, parmi les juristes, sont plus spécialement érudits en choses passées. Quoique le régime d'historicité associé
à cette fonction ne soit pas nommé par Nicolas Laurent-Bonne, on doit
pouvoir parler de présentisme dogmaticien. On aura compris que l'auteur
rêve l'avenir de la discipline dans la généralisation de ce régime d'historicité.

C. Régime d'historicité de la dogmatique juridique
Cette proposition a le mérite de remettre en jeu les couples continuité/
discontinuité et identité/altérité dans notre relation au temps du droit, bref
de poser directement la question des relations qu'entretiennent régimes
d'historicité dominants et production dogmaticienne du droit. Il me semble
qu'on ne peut pas aborder une telle question sans garder à l'esprit que la
dogmatique juridique véhicule un régime d'historicité qui lui est propre.
Un des caractères principaux de la pensée dogmatique est en effet
de rapporter systématiquement les solutions nouvelles à la réinterprétation d'un matériau accumulé dans le passé, en sorte que la nouveauté
soit toujours conçue comme la simple activation d'un droit déjà là. La
démonstration en a été apportée par Louis Assier-Andrieu à propos de
la Common Law17. La production de jurisprudence prétorienne repose
pour une large part sur le mécanisme du « précédent » selon lequel le juge
produit des règles nouvelles par analogie avec les solutions données aux
cas similaires passés, réinterprétées pour l'occasion. On y gagne la fiction
de la continuité, où les innovations et écarts herméneutiques prennent le
masque de simples répliques de ce qui a déjà été jugé. La leçon est transposable à d'autres systèmes juridiques, voire à toute activité juridique. Ainsi
de la production de la loi, trop vite réduite à la faculté de production de
règles et de principes à partir de la seule volonté du législateur, alors qu'elle
engage des opérations complexes d'inscription de la règle ou du principe
nouveau dans le système des règles et des principes préexistants. Rudolf
von Jhering a montré comment ces opérations se retrouvent jusque dans
le moindre formulaire administratif consacré au transport ferroviaire de
la houille18. Le droit ne prend la forme d'une totalité à la fois cohérente et
autonome (qui revêt souvent la figure d'un corps vivant) que lorsque les
juristes parviennent à représenter fictivement leur activité d'élaboration du
17. L. Assier-Andrieu, L'autorité du passé. Essai anthropologique sur la Common Law,
Paris, Dalloz, 2011.
18. R. Von Jhering, L'Esprit du droit romain dans les diverses phases de son développement, trad. O. de Meulenaere, Paris, 1880, t. IV, p. 294. Pour un commentaire de ce cas,
cf. M. Xifaras, « Fictions juridiques, remarques sur quelques procédés fictionnels en usage
chez les juristes », Annuaire de l'Institut Michel Villey, t. 3, 2011, p. 459.

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