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POINTS DE VUE « PRIVATISTES »

2. Le contrat
Ce concept n'a pas la même stabilité que celui de parenté. Le contrat de
franchisage entre une société pétrolière et ses distributeurs n'a pas grandchose de commun avec le contrat formaliste romain. La vente commerciale
a-t-elle un rapport avec le contrat de travail ? Le contrat est-il une notion
unique ou plurale ? On a beaucoup glosé là-dessus. D'ailleurs les Romains
ne connaissaient que des contrats particuliers. Mais cela ressemble à la
querelle des universaux... Partons plutôt du postulat que si tous les juristes
parlent du contrat depuis des siècles, c'est que le contrat en soi a des chances
d'exister. Alors quel est cet atome de contrat qui résiste au temps ? La
rencontre de deux volontés ? Voilà bien une fiction à l'état pur ! De tout
temps le droit positif a ajouté au contrat des obligations que les parties sont
censées avoir voulu : la garantie des vices dès le droit romain et de nos jours
ces obligations de renseignement ou de conseil que les tribunaux inventent
dans les contrats les plus divers. En vérité, les contractants se résignent
à tout ce fardeau, ils y consentent et pour avoir quoi ? Réponse : pour avoir
l'atome de contrat, par exemple la chose et le prix dans la vente ! En bref,
le contrat n'est plus que la rencontre de deux intérêts complémentaires,
laquelle génère la rencontre de deux consentements plus ou moins résignés. Mais j'ignore si les historiens que vous êtes pourraient ratifier cette
analyse dans la durée. De toute façon, je reparlerai du contrat avec l'étude
des principes qui le gouvernent.

3. La propriété
Ici la question se complique : quoi de commun entre la propriété quiritaire, le droit des fiefs, la propriété du code civil et celle du xxie siècle ?
Partons du code civil. Mon ami William Dross3 observe que les choses,
corporelles ou incorporelles, ont en général une valeur d'usage et une valeur
d'échange (pécuniaire par conséquent). Et que la propriété réside en réalité,
non dans le fallacieux triptyque usus-fructus-abusus, mais dans « le droit de
jouir et disposer des choses », ainsi que le dit excellemment l'article 544 du
code civil. Valeur d'usage : le droit de jouir. Valeur d'échange : le droit de
disposer.
En conséquence, l'hypothèque constituerait un démembrement puisque
le créancier hypothécaire a  désormais un droit exclusif sur la valeur
d'échange, le propriétaire conservant néanmoins la valeur d'usage. De même
la clause d'inaliénabilité : selon l'auteur, elle pourrait bien être perpétuelle
dès lors que le propriétaire, tout comme dans le cas précédent, n'est pas
3. W. Dross, « Une analyse structurale de la propriété », RTD civ., 2012, p. 419. Voir aussi
son Droit civil. Les choses, Pairs, LGDJ, 2012.



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