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L'ATEMPORALITÉ ET L'AUTONOMIE
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d'un humanitarisme avant la lettre mériterait sans doute une réflexion
générale qui engloberait entre autres la capacité, la responsabilité, le droit
pénal avec son cortège de peines parfois barbares. L'histoire du respect
de la personne humaine serait alors celle de la progressive abolition de ses
entraves inhumaines.
Deuxième exemple : le principe de proportionnalité. Apparemment il
nous vient du Conseil constitutionnel, de la Cour européenne des droits de
l'homme et aussi du Conseil d'État, lesquels se demandent aujourd'hui si
les atteintes aux droits fondamentaux sont proportionnées aux exigences de
l'ordre public pour écarter celles-ci dans le cas contraire. Mais la Cour de
cassation va plus loin en commençant à l'appliquer à des cas où aucun droit
fondamental n'est en cause. Et la réforme des obligations ouvre la boîte de
Pandore avec son article 1221 nouveau du code civil, prohibant l'exécution
en nature « s'il existe une disproportion manifeste entre son coût pour le
débiteur et son intérêt pour le créancier ». De fil en aiguille, l'idée se fait jour
d'un principe sous-jacent en droit privé, dont la légitime défense, le rapport
entre l'infraction et la peine, l'exception d'inexécution ou la résolution
porteraient des traces visibles. D'où l'intérêt de rechercher si ce principe
n'a pas des racines anciennes quoique informulées (sauf implicitement par
Aristote, qui passerait alors pour le père de la proportionnalité) : ainsi de
l'amende privée qui a fait place à une réparation calquée sur le préjudice.
2. L'absence de grandeur
Le véritable principe a un caractère dominant et général, ce qui n'est
pas le cas quand on utilise cette notion comme porte-voix pour proclamer
ce qui n'est qu'une solution particulière. Je n'en veux qu'un exemple : en
cas d'échec d'une négociation salariale, il arrive qu'un syndicat patronal,
dans un esprit d'apaisement, recommande à ses adhérents d'accorder une
compensation aux salariés. Ce qu'on appelle une recommandation patronale, d'ailleurs improprement puisque celle-ci n'émane pas de tel ou tel
patron en particulier. Or un salarié avait sollicité de son employeur l'avantage recommandé par le syndicat de ce dernier et s'était vu logiquement
débouter par la Cour d'appel. Mais la Cour de cassation a cassé l'arrêt :
« Vu le principe de l'effet obligatoire de la recommandation patronale »9. Ce
principe inventé de toutes pièces est une contradiction dans les termes, car
la recommandation n'a par définition aucun caractère obligatoire. Toutefois
la chambre sociale a proclamé dans un autre arrêt du même jour que cette
« décision unilatérale... s'impose à tous (l)es adhérents »10 ! En tout état
9. Ch. Soc, 29 juin 1999, Sanchez, RTD civ., 2000, p. 201, obs. R. Libchaber et N. Molfessis.
10. Arrêt Fumeron, même date, même réf.
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