Contextes - Penser l'ancien droit privé - 74

POINTS DE VUE « PRIVATISTES »

des jeunes filles qui triomphent laborieusement de l'opposition paternelle,
alors que les jeunes gens semblent connaître moins de difficultés... Puis
le code civil reprend la même solution, abandonnée plus tard au début du
xxe siècle. Que conclure, sinon que, même écornée par moments, la liberté
du mariage résiste bien ?
La présomption de paternité, formulée pour la première fois par Paul,
est-elle une règle ou un principe ? Je serais tenté d'y voir un principe à cause
du lien essentiel qu'elle entretient avec le concept de mariage. Certes ce lien
disparaît par la force des choses avec l'admission du mariage homosexuel.
Toutefois il connaît aussi un vrai rebondissement avec la découverte des
tests ADN, avec la récente admission de la règle mater certa est et avec les
procréations médicalement assistées. Dans le cas d'une insémination avec
donneur, l'homme du couple est le père et sans possibilité de désaveu !
Je n'évoque que d'un mot les grands principes du droit pénal comme
l'interdiction du meurtre ou du vol : car d'abord la répression a beaucoup
varié et ensuite je ne suis pas sûr que le droit pénal fasse réellement partie
du droit privé...

3. Des principes du droit des obligations
Deux principes dominent le droit des contrats : le consensualisme et la
liberté contractuelle. Certains veulent lui ajouter l'autonomie de la volonté,
mais ce prétendu principe, d'ailleurs inventé à la fin du xixe siècle sous
l'influence d'économistes libéraux, n'a aucune consistance : la volonté de
la loi est en effet plus forte que les volontés particulières des contractants,
comme le prouve l'ex-article 1134 du code civil (article 1103 nouveau)
exigeant que les conventions soient « légalement formées ». Au demeurant,
si les volontés étaient vraiment autonomes, une partie au contrat pourrait
retirer son consentement même après que celui-ci a rencontré le consentement de l'autre partie. En vérité, l'apparent succès de l'autonomie de la
volonté tient à une équivoque, à savoir qu'on la confond souvent avec les
deux autres principes !
Le consensualisme s'oppose au formalisme. Le droit romain a commencé
par le formalisme avant que le préteur n'en vienne à sanctionner les pactes
innomés. Dans l'ancien droit, le consensualisme s'est progressivement
répandu sous l'influence des canonistes qui, pour des raisons morales,
souhaitaient accorder le plus grand respect à la parole donnée. On en trouve
des traces chez Loisel, puis chez Domat et Pothier. Il triomphe avec le code
civil. De nos jours, les contrats solennels restent l'exception.
La liberté contractuelle, quant à elle, se décompose en plusieurs éléments :
possibilité de contracter (ou de ne pas contracter), droit de contracter avec
la personne de son choix, liberté de déterminer le contenu du contrat. Cette

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