Contextes - Penser l'ancien droit privé - 83

PENSER L'ANCIEN DROIT PRIVÉ

repousser la difficulté : comment en est-on venu à ces définitions proposées
par les linguistes ; et comment savoir si elles sont justes ?
À cette question, complexe, il n'existe pas de solution unique mais des
approches différentes dont on peut espérer qu'elles se recoupent l'une
l'autre jusqu'à nous donner ce que Deslandes appelait, de manière moins
oxymorique qu'on pourrait le croire à première vue, une « certitude
raisonnable »5. Comme un jeu de piste, on essaye de reconstruire le sens
à travers l'usage tel que les textes nous le révèlent. Quelle(s) définition(s)
nous permet(tent) de rendre compte de la réalité observée, d'une manière
qui ne soit ni trop large ni trop étroite ? Bien sûr, nous sommes aidés par
le fait que nous ne reprenons pas ce travail à zéro et pouvons faire appel
aux travaux des générations précédentes, dans une chaîne de savoir qui
peut éventuellement nous faire remonter jusqu'à une époque où les lexicographes auraient eu une connaissance intime, perdue depuis, de la langue
en question - par exemple le latin.
Nous pouvons illustrer brièvement, sans la moindre prétention à l'exhaustivité, cette enquête dans le contexte du mot « delictum », signifiant
associé à l'autre source principale d'obligations dans la tradition romaniste. Que voulait dire ce mot, ancêtre en ligne directe de notre « délit » ?
À observer les sources romaines, on s'aperçoit d'abord que le mot latin
est parfois utilisé pour désigner le délit civil par rapport au crime du droit
pénal (crimen), alors qu'en d'autres circonstances le mot délit inclut aussi
bien l'un que l'autre : délit civil et délit pénal étant deux facettes d'un
concept unique. (Cela peut sembler à première vue étonnant mais est
parfaitement trivial dans le langage ordinaire : ainsi, l'« homme » s'oppose
à la femme en un sens mais l'inclut en un autre, sans que cela ne crée
de difficultés.) Isolant ce sens étroit, on comparera les mots d'un même
champ lexical employés dans des contextes tels qu'on peut les reconnaître
comme étant employés de manière fonctionnellement équivalente. Par
exemple, là où les Institutes de Gaius emploient le mot « delictum » au § 3,
88 concernant les sources des obligations6, les Res cottidianae (ainsi que
les Institutes de Justinien) emploient le mot « maleficium » dans le même
contexte7, et la paraphrase grecque de Théophile le mot « αμάρτημα »8. On
peut alors s'intéresser à l'étymologie de ces différents mots : de-linquere,
le fait de laisser quelque chose défait ; male-facere, le fait de mal faire ;

5. A.-F. Deslandes, De la certitude des connoissances humaines, ou examen philosophique
des diverses prérogatives de la raison et de la foi, Londres, William Robinson, 1741, p. 30.
6. Gaius, Inst. 3, 88 : « omnis enim obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delicto » : « toute
obligation naît soit d'un contractus soit d'un delictum ».
7. Gaius D. 44, 7, 1 pr. ; Inst. 3, 13, 2.
8. Théophile, Institutes, 3.13.2.

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