Bibliothèque de droit des entreprises en difficulté - Tome 12 - La protection des garants des dettes de l'entreprise - 53

INTRODUCTION

37

ayant pour objectif d'attirer l'attention de la caution sur le contenu de son engagement. Ce formalisme de protection déroge d'ailleurs au principe de liberté de
forme qui régit le droit suisse. Certaines mesures protectrices sont réservées à la
caution personne physique. Cette dernière doit s'engager par voie authentique
lorsqu'elle s'oblige pour un montant supérieur à 2 000 CHF264. Cet écrit doit être
accompagné de certaines mentions obligatoires : l'identité de la caution et l'indication numérique du montant total à concurrence duquel la caution est tenue265.
De plus, l'article 509 al. 3 du CO266 prévoit une limitation temporelle maximale de
l'engagement de la caution personne physique établie à vingt ans, exception faite
des cautionnements de dettes de droit public.
Le système protecteur de sauvegarde de la caution, instauré par la Suisse,
avait été jugé excessif par les autres pays européens. Mais selon Monsieur Rossi,
« le droit suisse du cautionnement est un droit impératif imparfait puisqu'il est possible de souscrire un autre type de cautionnement régi par la liberté contractuelle,
pour tenter d'échapper au formalisme du cautionnement ». La réforme de 1941
avait proposé de soumettre le porte-fort au formalisme du cautionnement267, afin
de déjouer toute tentative de contournement du créancier, mais cette proposition
fut rejetée par le Parlement en raison des difficultés liées à l'imprécision de cette
sûreté. Le porte-fort n'est soumis à aucune règle de forme spéciale. Toutefois,
force est de constater qu'à l'instar du droit français, le cautionnement demeure la
sûreté personnelle la plus pratiquée en droit suisse, en dépit du formalisme particulièrement protecteur à l'égard de la caution personne physique.
Dès lors, le législateur semble prendre en compte la situation de faiblesse à
laquelle peut être confrontée la caution personne physique.
29. La protection des garants personnes physiques par le droit des entreprises
en difficulté. De son côté, à partir de 1994, le droit des entreprises en difficulté a
pris en compte la situation des cautions des dettes de l'entreprise en difficulté. Par
la loi du 26 juillet 2005268, le législateur a initié une politique d'instrumentalisation
du régime des garants (personnes physiques) des dettes de l'entreprise dans un
objectif de sauvegarde de l'entreprise269. La loi du 26 juillet 2005 a mis en place
des dispositions favorables aux « coobligés et les personnes ayant consenti un cautionnement ou une garantie autonome », étendues, par l'ordonnance du 18 décembre
264. CO, art. 493 al. 2 : « Lorsque la caution est une personne physique, la déclaration de cautionnement doit en outre revêtir la forme authentique conformément aux règles en vigueur au lieu où l'acte est
dressé (...) ». Les modalités sont fixées par le canton de Genève, v. la loi genevoise d'application du
Code civil (LACC/GE E 1 05).
265. CO, art. 493 al. 1. De plus, l'article 509 al. 3 du CO prévoit une limitation temporelle maximale de l'engagement de la caution personne physique établie à vingt ans, exception faite des cautionnements de dettes de droit public, v. CO, art. 509 al. 3 : « Tout cautionnement donné par une personne
physique s'éteint à l'expiration du délai de vingt ans dès sa conclusion ».
266. CO, art. 509 al. 3 : « Tout cautionnement donné par une personne physique s'éteint à l'expiration du délai de vingt ans dès sa conclusion ».
267. Message du Conseil fédéral à l'appui d'un projet de lois révisant le titre XX du Code des
obligations du 30 mars 1911, FF 1939, II, p. 857 et s.
268. L. n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, JORF n° 247 du 22 octobre
2005, p. 16750, texte n° 2.
269. Pétel P., « Les sûretés personnelles dans le nouveau droit des entreprises en difficulté »,
CDE juill. 2009, n° 4, dossier 20 ; Actes du colloque de Toulouse du 10 septembre 2010 « Le périmètre
du droit de la défaillance économique », colloque de l'Association des Juristes de la Défaillance Économique (AJDE).
http://www.264.CO http://www.265.CO http://www.266.CO
Table des matières de la publication Bibliothèque de droit des entreprises en difficulté - Tome 12 - La protection des garants des dettes de l'entreprise
