Bibliothèque de droit privé - Tome 580 - La concurrence entre les sûretés - 23

INTRODUCTION GÉNÉRALE

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laquelle se solda par la disparition de l'adpromissio38. Ce nouvel engagement était,
en effet, d'une grande rigueur : il était dépourvu de toute subsidiarité, il ne permettait pas au garant d'exercer un recours, il se transmettait aux héritiers. Le règne
d'Hadrien amorça un affaiblissement du régime de la fidejussio : la jurisprudence
reconnut la faculté pour la caution d'exercer un recours, elle introduisit le bénéfice
de cession d'actions39 ainsi qu'un principe de division des poursuites40. L'affaiblissement se poursuivit jusqu'au Moyen Âge : Justinien introduisit un bénéfice de discussion41 et accorda à la caution un délai de grâce42. L'avènement de cette nouvelle
période coïncida avec le début d'un nouveau cycle marqué par un retour à des sûretés plus rigoureuses, et notamment le plège influent ou otage. Alors que le premier
s'engageait à user de son influence43 pour amener le débiteur à s'exécuter44, le plègeotage prenait l'engagement de se constituer otage en cas d'inexécution de ses obligations par le débiteur45. Le régime de cette sûreté s'est progressivement assoupli,
donnant naissance au plège-débiteur46 et au plège-simple et faisant réapparaître la
fidejussio romaine. Puis les évolutions du xive siècle ont donné à cette nouvelle
sûreté les traits du cautionnement tel que le connaît notre droit positif. Le Code de
1804 introduisit de nombreuses dispositions favorables à la caution47 (bénéfice de
discussion, bénéfice de division48 ou encore bénéfice de cession d'actions). Néanmoins, la pratique restaura son efficacité en faisant renoncer la caution à ces différents bénéfices49, regain de rigueur qui perdura jusqu'au début des années 198050.
38. J.  Macqueron, « La fidéjussion dans les tablettes de Pompéi », Mélanges J. Dauvillier,
Toulouse, 1979, p. 479 et s., spéc. p. 482.
39. La caution peut utiliser contre le débiteur les actions appartenant au créancier ; si ce dernier
refuse la cession la caution peut refuser de payer.
40. Gaïus, III, 121 ; sur lequel V. Monier, op. cit., n° 226, spéc. p. 310.
41. Justinien Nov. 4, 535 après J.-C. : la caution poursuivie en premier a le droit de renvoyer le
créancier discuter les biens du débiteur (discutere signifie « secouer »).
42. Justinien C., 7, 54, 3 : le délai de grâce a tout d'abord été consenti au débiteur principal.
Mais le créancier n'attendait pas l'expiration du délai pour poursuivre la caution, qui elle-même s'en
affranchissait pour exercer son recours contre le débiteur principal. Il était donc nécessaire de
permettre aux cautions de s'en prévaloir afin de ne pas vider de son sens le délai de grâce accordé au
débiteur envers le créancier.
43. Le plège ne libère pas le débiteur mais le plège ne peut invoquer un quelconque bénéfice de
discussion (A.-E. Giffard, op. cit., n° 546).
44. Le plège s'éloigne tant du cautionnement qu'il se rapproche davantage de la lettre d'intention
(en ce sens Ph. Théry, Sûretés et publicité foncière, PUF, coll. Droit Fondamental, 2e éd., 1998, n° 4 ;
Ph. Dupichot, Le pouvoir des volontés individuelles en droit des sûretés, préf.  M.  Grimaldi,
Éd.  Panthéon-Assas, 2005, n°  407 ; P.  Ancel, « Nouvelles sûretés pour créanciers échaudés »,
Cah. dr. entr. 1989, n° 5, p. 3 et s., spéc. p. 5).
45. On est alors à mi-chemin entre la lettre d'intention et le gage pour autrui (V. J. Brissaud,
Manuel d'histoire du droit privé, A. Fontemoing, 1908, spéc.  p.  1476, n°  8 qui le qualifie de « gage
vivant »).
46. Il est apparu en Normandie au xiiie siècle et permet au plège de différer le paiement
moyennant l'obtention d'un gage (V. J.-Ph. Lévy et A. Castaldo, op. cit., n° 749, spéc. p. 1096).
47. En ce sens Ch. Mouly, « Les sûretés personnelles traditionnelles en France », art.  préc.,
n° 3 : « le Code civil de 1804 n'ouvrait pas un cycle mais le clôturait. Il marquait la fin d'une période
d'adoucissement insensible du sort de la caution et il contient d'ailleurs un grand nombre de règles
protectrices certes supplétives, mais largement favorables ».
48. Si ces deux bénéfices témoignent d'une faveur pour les cautions, on doit néanmoins
reconnaître qu'ils se sont difficilement imposés dans la pratique (en ce sens A.-E. Giffard, op. cit.,
n° 547).
49. Actuel art. 2314 C. civ. La renonciation à ce bénéfice est apparue au milieu du xxe siècle.
50. V.  Ch. Mouly, « Abus de caution ? », in L'évolution du droit des sûretés, RJ  com.  1982,
n° spécial, p. 13 et s., spéc. p. 25 : dénonçant les abus commis par les créanciers qui introduisirent des
clauses d'une particulière sévérité dans les cautionnements.
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