Systèmes - Droit des contrats administratifs - 2e - 101

La passation des contrats administratifs

formalités de publicité et de mise en concurrence les contrats passés entre
un pouvoir adjudicateur et un cocontractant sur lequel il exerce un contrôle
analogue à celui dont il disposerait à l'égard de ses propres services et qui
réalise l'essentiel de ses activités pour son compte.
160. La mise en œuvre de cette exception suppose de croiser deux
paramètres90. Il s'agit, en premier lieu, du critère de l'activité : l'opérateur
doit consacrer l'essentiel de ses activités au pouvoir adjudicateur (CJCE,
11 mai 2006, Carbotermo91) ; il ne saurait réaliser pour des tiers que des prestations marginales. Les directives de 2014 fixent un seuil chiffré, correspondant à plus de 80 % des activités de la personne morale avec laquelle le
pouvoir adjudicateur contracte. La jurisprudence européenne, parallèlement, s'efforce de clarifier la signification de ce critère, qui n'est pas toujours limpide (un exemple de précision : le critère en cause joue aussi par
anticipation, pour des prestations antérieures à la date d'entrée des pouvoirs adjudicateurs au capital de l'entité : CJUE, 8 déc. 2016, Undis Servizi92).
161. C'est, en second lieu, le critère de la dépendance, le contrôle
exercé par le pouvoir adjudicateur sur l'opérateur devant être analogue à
celui qu'il exerce sur ses propres services, même s'il peut être partagé
entre plusieurs pouvoirs adjudicateurs (CJCE, 19 avr. 2007, ASEMFO93), dès
lors que chacun participe tant au capital qu'aux organes de direction de la
structure créée (CJUE, 29 nov. 2012, Econord S.p.a.94). La législation consacre
à présent ces montages, voire d'autres encore plus sophistiqués95. Elle précise, pour l'identification d'une telle relation entre les parties, que l'une doit
exercer une « influence décisive à la fois sur les objectifs stratégiques et sur
les décisions importantes de la personne morale contrôlée » (CCP, art.
L. 2511-1). En d'autres termes, cette dernière ne doit disposer d'aucune
marge d'autonomie, ce qui exclut par exemple deux types de structures :
les associations regroupant des personnes publiques et privées, même

90. Ils constituent le minimum européen requis, la Cour de justice n'interdisant pas aux États
d'ajouter des conditions supplémentaires pour s'assurer par exemple de la continuité du
service (CJUE, 3 oct. 2019, Ville de Kaunas : AJDA 2020, p. 118, note RICHER ; CMP 2019,
nº 366, note UBAUD-BERGERON).
91. CMP 2006, nº 203, note ECKERT ; JCP A 2006, 1125, note LINDITCH.
92. AJDA 2017, p. 1127, note BRAMERET ; CMP 2017, nº 38, note UBAUD-BERGERON ; JCP A 2017,
2015, note KARPENSCHIF.
93. AJDA 2007, chron. p. 1759. V. aussi CJCE, 13 nov. 2008, Coditel Brabant : AJDA 2008, chron.
p. 2336 ; CMP 2009, nº 34, note ZIMMER ; DA 2009, nº 22, note CARANTA ; RDI 2009, p. 115, note
NOGUELLOU ; RJEP déc. 2008, p. 11, note DONNAT.
94. AJDA 2013, p. 178, note DREYFUS, p. 257, obs. KARPENSCHIF, chron. p. 338 ; CMP 2013,
Repère 1, obs. LLORENS et SOLER-COUTEAUX et nº 1, note ZIMMER ; Constr.-Urb. 2013, nº 1,
note COUTON ; DA 2013, Alerte 1, obs. NOGUELLOU ; JCP A 2013, 2009, note BRAMERET - V.,
C. DEVÈS : Le « in house » toujours en chantier (CMP 2013, Étude 4).
95. Par ex., des quasi régies inversées, l'entité contrôlée devenant pouvoir adjudicateur ; des
quasi régies en réseaux, la relation contractuelle naissant entre entités contrôlées par un
même pouvoir adjudicateur (CCP, art. L. 2511-2).

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