Systèmes - Droit des contrats administratifs - 2e - 103

La passation des contrats administratifs

162. En droit positif, les contrats entre personnes publiques ne font pas
l'objet, en tant que tels et sous ce rapport, d'un traitement spécifique104 ; ils
n'entrent dans le champ de l'exception in house que si les conditions jurisprudentielles sont remplies (cas, par exemple, du contrat entre une collectivité et un établissement public en constituant l'émanation et « travaillant
pour elle » à titre quasiment exclusif). À leur égard, la mise à l'écart éventuelle des règles de concurrence peut cependant s'expliquer par d'autres
raisons : soit qu'est en cause un service d'intérêt général (un exemple : les
anciennes conventions - dites ATESAT - d'assistance technique passées
entre l'État et les collectivités locales105) ; soit que le contrat n'est pas
conclu avec un opérateur sur un marché concurrentiel (ainsi, une convention d'entente entre collectivités - CGCT, art. L. 5221-1 - ne relève pas du
droit de la commande publique106). La Cour de justice admet notamment
que les contrats par lesquels les personnes publiques coopèrent pour organiser un service public échappent à la mise en concurrence (CJCE, 9 juin
2009, Commission c./ Allemagne107), à condition que la mission soit commune
aux entités concernées (CJUE, 19 déc. 2012, Azienda sanitaria locale di Lecce,
Università del Salento108).
Cette exception a connu une relative autonomisation : c'est ce qu'il est
désormais convenu d'appeler la « coopération horizontale », exception à la
mise en concurrence reprise, en sus de l'exception in house, par les textes
(CCP, art. L. 2511-6). Elle offre néanmoins d'assez maigres perspectives aux
personnes publiques, tant ses modalités d'application sont interprétées de
manière stricte par la jurisprudence européenne109. D'ailleurs, le Code de la
commande publique - retranscrivant l'ordonnance « Marchés publics » du
23 juillet 2015 (art. 18) - précise que seules des « considérations d'intérêt
général » doivent guider les parties (ceci excluant en principe les finalités

104. V. par ex., G. ECKERT : Contrats entre personnes publiques et droit de la concurrence
(AJDA 2013, p. 849).
105. Loi « MURCEF » nº 2001-1168, 11 déc. 2001 (V. loi nº 92-125, 6 févr. 1992 modifiée,
art. 7-1). Ce dispositif a déployé des effets jusqu'au 31 décembre 2015 ; il a été abrogé
au bénéfice d'un système plus institutionnalisé (V. loi nº 2013-1278 du 29 déc. 2013,
art. 123).
106. CE, 3 févr. 2012, Cne de Veyrier-du-Lac (AJDA 2012, p. 555, note RICHER ; BJCP 2012, p. 153,
concl. DACOSTA, obs. SCHWARTZ ; CMP 2012, nº 78, note ZIMMER ; DA 2012, nº 33, note BRENET ;
JCP A 2012, 2085, note PAULIAT ; JCP G 2012, p. 1189, chron. EVEILLARD). V., J. LEFORT,
J. BAIN-THOUVEREZ : La coopération intercommunale soustraite aux règles de concurrence
(AJDA 2013, p. 23).
107. RDI 2009, p. 469, note NOGUELLOU. Pour une synthèse sur le traitement de la « coopération
public-public » par le droit de l'Union européenne, B. KOEBEL : Marchés publics conclus
entre pouvoirs adjudicateurs : l'équilibre, enfin ? (JCP A 2012, nº 7, p. 33). Sur les perspectives d'évolution, S. PLATON, S. MARTIN : L'exception de coopération entre autorités
publiques en droit européen de la commande publique (AJDA 2012, p. 1138).
108. AJDA 2013, p. 338, chron., p. 630, note DREYFUS ; CMP 2013, nº 64, note ZIMMER ; JCP A 2013,
2010, note TESSON.
109. V., P. TERNEYRE : L'avenir de la coopération entre personnes publiques : un avenir réel
mais limité (RFDA 2014, p. 407) ; J. MESTRES : Précisions sur les contrats de coopération
« public-public » et la commande publique (BJCL 2019, p. 87).

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