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Le contentieux des contrats administratifs

C. Le recours à l'arbitrage
246. L'arbitrage consiste à faire trancher un différend par un tiers (institution d'arbitrage permanente ou tribunal arbitral ad hoc), qui rend une
sentence revêtue de l'autorité de chose jugée. Il est conventionnel par sa
source : traité ou accord international ; convention d'arbitrage (Code de procédure civile, art. 1442), qui prend la forme d'un compromis (quand le litige
est déjà né) ou d'une clause compromissoire (pour les litiges susceptibles
d'advenir) insérée dans un contrat. Mais il est juridictionnel par ses effets,
contrairement aux autres modes « alternatifs ».
247. Le recours à l'arbitrage est traditionnel, pour régler les litiges entre
sujets de droit international (États et/ou organisations internationales).
Cependant, diverses évolutions - spécialement, l'essor du commerce international - ont contribué à renouveler la problématique. Ainsi la question a-telle été posée du développement de l'arbitrage pour le règlement des litiges
contractuels entre personnes publiques et entreprises privées (tant en droit
interne qu'à propos de contrats publics comportant des éléments
d'extranéité)37.

1. Principe d'interdiction
248. Initialement fondée sur le Code de procédure civile napoléonien de
1806 (art. 83 et 1004), cette prohibition est régulièrement rappelée par la
jurisprudence depuis le XIXe siècle38. Elle a été appliquée à toutes les personnes publiques, malgré les critiques doctrinales, sans considération pour
l'activité commerciale de certains établissements publics (CE, 13 déc. 1957,
Sté nationale des ventes de surplus39). Elle est aujourd'hui prévue par l'article
2060 al. 1er du Code civil, dans lequel le Conseil d'État voit - appliquant une
technique de « récupération normative » dont il est familier - la simple
confirmation d'un principe général du droit (CE, avis « Eurodisneyland »,
6 mars 198640 ; CE, 23 déc. 2015, Territoire des îles de Wallis et Futuna41). Le
Code de la commande publique se borne à rappeler cette interdiction
37. V. par ex., dossiers « Personnes publiques et arbitrage » (RDP 5/2017 ; RDP 2014, p. 603
s.) ; P. BOISLIVEAU : L'arbitrage et le droit administratif (Th. Nantes, 2014) ; M. AUDIT (dir.) :
Contrats publics et arbitrage international (Bruylant, 2011) ; G. CLAMOUR : « Arbitrage et
contrats publics : libres propos sur un conflit d'indépendances » (Mél. Autin, Montpellier,
2011) ; Y. GAUDEMET, C. LAPP, A. STEIMER : Les personnes publiques et l'arbitrage international
(D. 2011, p. 2552) ; M. MAISONNEUVE : Les clauses compromissoires dans les contrats
publics immobiliers (in Contrats et propriétés publics, dir. G. CLAMOUR, LexisNexis, 2011,
p. 167) ; D. RENDERS, P. DELVOLVÉ, T. TANQUEREL (dir.) : L'arbitrage en droit public (Bruylant,
2010) ; P. TERNEYRE : L'arbitrage des litiges contractuels intéressant les personnes publiques (BJCP 2007, p. 170) ; S. BRACONNIER : « Arbitrage et contrats publics d'affaires : vers
la consécration d'un principe d'arbitrabilité » (Mél. Guibal, PU Montpellier, 2006, T. 2,
p. 319) ; S. PAUTOT : L'arbitrage international dans les marchés de travaux publics (Th. Aixen-Provence, 1976).
38. Par ex. : CAA Marseille, 6 nov. 2008, Sté Cameline : BJCP 2009, p. 89.
39. Rec. p. 678.
40. GACE, nº 12.
41. AJDA 2016, p. 1182, note GRAS.

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