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Droit des contrats administratifs

s'agissant tant des principes applicables aux nouveaux contrats que de l'impact des réformes sur les contrats en cours70.
24. Cette instabilité se manifeste par des symptômes dignes de la
« danse de Saint-Guy », comme l'illustre l'évolution du droit des marchés
publics. Codifiée à l'origine dans les années 1960 (décret nº 64-729 du
17 juillet 1964, pour les marchés de l'État ; décrets nº 66-887 et nº 66-888
du 28 novembre 1966, pour ceux des collectivités locales), la matière a été
entièrement refondue par un décret nº 2001-2010 du 7 mars 2001. Ensuite,
l'évolution s'est accélérée, le nouveau Code des marchés publics ayant été
réformé par un décret nº 2004-15 du 7 janvier 2004, puis par un décret
nº 2006-975 du 1er août 2006. Ce dernier est à l'origine de l'ultime mouture
en date (modifiée elle-même - entre autres - par des décrets des 7, 19,
31 décembre 2008 et du 25 août 2011) d'un Code des marchés publics à
strictement parler, avant son abrogation pure et simple par l'ordonnance
nº 2015-899 du 23 juillet 2015. Encore ne s'agissait-il que des réformes du
code, sachant que le droit des marchés publics faisait aussi l'objet de textes
non codifiés (ainsi, pour les marchés des personnes non soumises au Code
des marchés publics71 : ordonnance nº 2005-649 du 6 juin 2005). Si les seuils
à partir desquels s'imposent certaines obligations de transparence sont
encore modifiés tous les deux ans, l'état actuel du droit de la commande
publique encourt cependant moins la critique, vu de récents efforts de rationalisation.
25. Diagnostiquer le mal est simple, le soigner beaucoup moins (la simplification du droit étant une chose extrêmement complexe). On s'en tiendra
à quelques observations. Une partie du problème tient à l'évolution des
sources du droit des contrats administratifs, lequel est de plus en plus un
droit écrit. Si les textes n'ont jamais été absents, leur part est allée en
s'accroissant au détriment de la jurisprudence72. Or, même si cela peut
sembler paradoxal pour un observateur habitué à la jurisprudence judiciaire
(« parfois elle flotte, tourbillonne et revient sur elle-même »73), les textes assurent une stabilité moindre que la jurisprudence administrative. La difficulté
est aggravée par le fait que ces textes sont parfois de nature réglementaire.
C'était en particulier un motif de scepticisme à l'égard de l'ancien Code des
marchés publics, qui s'épuisait dans le règlement74 ; et la réglementation
est plus versatile que la législation. Envisager une inversion de tendance

70. Pour une illustration qui touche les contrats domaniaux, G. EVEILLARD : L'application dans
le temps des nouveaux critères de définition du domaine public (DA nov. 2010, p. 17).
71. Par exemple, les groupements d'intérêt public ou les offices publics de l'habitat (V.,
L. RICHER : Les marchés des OPH : AJDA 2013, p. 107).
72. F. LLORENS : « Le droit des contrats administratifs peut-il rester indéfiniment jurisprudentiel ? » (Mél. Cluseau, Toulouse, 1985, p. 383).
73. LEDRU-ROLLIN : Journal du palais (3e éd., 1838, vol. 1, p. XVII).
74. V. nº 46.

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