Systèmes - Droit des contrats administratifs - 2e - 33

Les conceptions du droit des contrats administratifs

l'administration implique - sauf textes contraires - que celle-ci se place
sous un régime de droit privé. Ainsi les marchés publics sont-ils classiquement des contrats de droit civil en Allemagne, comme en Autriche ou aux
Pays-Bas. De manière moins évidente, la sphère des contrats de l'administration relevant du juge judiciaire est également plus étendue en Espagne
ou encore en Pologne. Le droit français considère au contraire les finalités
des contrats et prévoit un régime autonome pour ceux qui s'inscrivent dans
les missions administratives (pour l'essentiel, de service public). Certains
auteurs y voient un avantage comparatif : d'après J.-B. Auby, « la tradition
française est la seule à proposer un cadre théorique consistant, qui
concerne... à la fois l'élaboration des contrats, leur exécution et leur
contentieux »116. L'on ne saurait toutefois ignorer que cette tradition nationale marginalise le droit français ; divers tribunaux arbitraux - saisis de litiges entre États d'accueil et investisseurs étrangers (notamment, des compagnies pétrolières : affaire Aramco, 1958 ; « arbitrages libyens » Texaco/
Calasiatic/Liamco, 1977) - ont ainsi pu considérer que la théorie du contrat
administratif se rattache à une exception hexagonale et n'est, dès lors, pas
susceptible d'inspirer des principes généraux de droit international. La
question de savoir ce que pèse le modèle français dans la perspective de
l'émergence (hypothétique) d'un « contrat administratif européen »
(D. Ruiz-Jarabo Colomer) mériterait aussi d'être posée.
35. Le droit comparé n'est pas (seulement) un exercice académique. Il
est largement sollicité à des fins pratiques, pour faire évoluer nos schémas
traditionnels117. Le droit des contrats en offre un excellent exemple, celui
des pays de Common Law ayant été pris comme référence au début des
années 2000 pour justifier l'introduction en France de nouveaux contrats
favorisant le recours au secteur privé ; ceci, essentiellement sur le modèle
de la PFI (Private Finance Initiative), politique menée au Royaume-Uni à partir
de 1992 et dont le Public Private Partnership fut l'instrument juridique privilégié. Le comparatisme a été instrumentalisé afin d'obtenir un enrichissement de la carte des contrats administratifs en s'inspirant de modèles dont
l'efficacité n'était pourtant pas avérée118. Si des résultats très médiocres
n'ont pas tardé à être pointés en France119, cette stratégie - fondée sur un
« bilan falsifié »120 - s'est incontestablement révélée payante.
116. J.-B. AUBY : Le droit administratif français vu du droit comparé (AJDA 2013, p. 409).
117. F. MELLERAY : L'imitation de modèles étrangers en droit administratif français (AJDA 2004,
p. 1224). V., en la matière, P. COSSALTER, B. DU MARAIS : La Private Finance Initiative (Institut
de la gestion déléguée, 2001).
118. Pour un retour d'expérience critique au Royaume-Uni, National Audit Service: Lessons
from PFI and other projects (avr. 2011). L'abandon du recours à ces contrats a été
annoncé en 2018.
119. V. par ex., parmi les nombreuses manifestations de déception concernant les enceintes
sportives, celle relative au grand stade de Nice : CRC Marseille, Rapport d'observations
définitives, mai 2015.
120. F. BRENET : L'argument de droit comparé et les contrats de partenariat de l'ordonnance
du 17 juin 2004 (in F. MELLERAY, dir. : L'argument de droit comparé en droit administratif
français : Bruylant, 2007, p. 111 s., p. 123).

Systèmes - Droit des contrats administratifs - 2e

Table des matières de la publication Systèmes - Droit des contrats administratifs - 2e