Systèmes - Droit des contrats administratifs - 2e - 36

Droit des contrats administratifs

suffisamment précises et inconditionnelles (CE, 30 oct. 2009, Perreux134). La
mauvaise transposition des directives expose, en outre, l'État français à une
action en manquement et à l'annulation des textes nationaux
« inconventionnels »135.
40. Sur le fond, la principale difficulté réside à la fois dans la relative
indifférence du droit de l'Union vis-à-vis des classifications, catégories et
notions nationales (la distinction public/privé en général, « retravaillée »
sinon ignorée136 ; ou plus spécifiquement la notion de propriété publique) et
dans l'absence de recoupement absolu entre les catégories nationales et
européennes. Il existait classiquement des contrats qui, en droit français,
n'étaient pas des marchés publics de travaux, mais qui pouvaient l'être au
regard du droit de l'Union (ainsi naguère, avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance « Marchés publics » du 23 juillet 2015, des contrats de partenariat
ou de la vente en l'état futur d'achèvement [VEFA]137 ; ainsi de certains montages contractuels sur le domaine public avec construction de bâtiments à
usage administratif...). Toutefois, un alignement se réalise, de façon progressive mais rigoureuse, sur les définitions européennes. En témoigne
particulièrement la suppression de la condition - autrefois inscrite à l'article 1er du Code des marchés publics, abrogé au 1er avril 2016 - d'une maîtrise d'ouvrage assurée par le pouvoir adjudicateur dans les marchés
publics de travaux. L'article L. 1111-2 du Code de la commande publique
est bien moins exigeant que l'ancien état du droit, tout en étant plus fidèle
à la lecture retenue en droit de l'Union138 : l'essentiel dans un marché réside
dans l'objet et la présence d'une contrepartie financière ou équivalente, peu
important que la maîtrise d'ouvrage soit publique ou privée (ce qui revient à
élargir le périmètre du droit des marchés publics).
41. Le hiatus entre droit communautaire et droit interne devait imposer
d'autres révisions. La jurisprudence de la Cour de justice (CJCE, 18 janv.
2007, Jean Auroux139) a par exemple conduit les autorités nationales à faire
évoluer la procédure de passation des concessions d'aménagement (décr.
nº 2009-889 du 22 juill. 2009140. Cette évolution aboutit à renvoyer aux dispositions du Code de la commande publique selon que la concession d'aménagement transfère, ou non, un risque économique : V. C. urb., art. R. 300-4
et s.). Les efforts de mise en conformité peuvent, néanmoins, laisser
134. GAJA nº 107.
135. Par ex., CE, 10 févr. 2010, Perez (DA 2010, nº 54, note MELLERAY ; JCP A 2010, 2068, note
LINDITCH, concl. BOULOUIS).
136. L. SOUBELET : Le clivage actes publics/actes privés à la lumière du droit européen :
l'exemple de la distinction entre contrats publics et contrats privés (LPA 17 mars 2005,
p. 15).
137. E. FATÔME, L. RICHER : VEFA et marché public de travaux (CMP 2016, Étude 6).
138. V. par ex., CJUE, 10 juill. 2014, Impresa Pizzarotti c./ Comune di Bari et autres,
nº C-213/13.
139. GDDAB, nº 18.
140. F. LLORENS, P. SOLER-COUTEAUX : La mise en conformité du droit des concessions d'aménagement avec le droit communautaire (RDI 2009, p. 616).

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