Systèmes - Droit des contrats administratifs - 2e - 40

Droit des contrats administratifs

très progressivement. Jusqu'à l'entre-deux-guerres, il est davantage question de « fermes », de « concessions » ou de « marchés » que de contrats,
ces termes visant un ensemble de procédures qui permettaient de choisir
les titulaires de droits exclusifs. Et jusqu'à la Libération, une doctrine informée (Péquignot, L'Huillier4) conteste la nature authentiquement contractuelle du contrat administratif : l'administration se trouvant en position de
supériorité, le « contrat » ne saurait être une contrainte et lui tenir lieu de
loi (contrairement aux prescriptions de l'ancien article 1134 du Code civil,
devenu article 1103)5. Le droit administratif n'apprivoise donc la notion de
contrat que graduellement. De ces origines non contractuelles du contrat
administratif, il reste d'ailleurs des traces. Ainsi le régime des contrats
administratifs n'est-il pas une matière réservée à la loi6, alors que cette dernière détermine les principes fondamentaux « des obligations civiles et
commerciales » (Constitution, art. 34). En filigrane transparaît cette idée
que les « obligations administratives » renvoient davantage à des questions
de procédure administrative qu'aux « vraies » obligations. Si le législateur
pouvait toujours intervenir en cette matière, il n'y était pas tenu ; ceci expliquait, entre autres, le caractère exclusivement réglementaire du Code des
marchés publics avant son abrogation au 1er avril 20167. Toutefois, les textes
de valeur législative sont maintenant de plus en plus présents (surtout des
ordonnances : ordonnances « Marchés publics », « Concessions » et Code de
la commande publique), suggérant un phénomène tardif de revalorisation
normative des contrats administratifs. C'est une manière de reconnaître à
ces conventions une nature juridique plus proche de celle des obligations
civiles entre créanciers et débiteurs.

2. Le « choix des armes »
47. La consécration de la liberté contractuelle des personnes publiques8
- à laquelle le Conseil constitutionnel a fini par reconnaître, levant ses
4. J. L'HUILLIER : Les contrats administratifs tiennent-ils lieu de loi à l'administration ?
(D. 1953, chron. p. 87).
5. V., J.-M. RAINAUD : Le contrat administratif : volonté des parties ou loi du service public ?
(RDP 1985, p. 1183).
6. CC, 22 août 2002, nº 2002-460 DC (AJDA 2002, p. 1059, comm. CHÉROT et TRÉMEAU). V.,
Y. GAUDEMET : Le contrat administratif, un contrat hors la loi (CCC 2005, nº 17, p. 142) ;
E. APSOKARDOU : Le domaine de la loi et du règlement dans le droit des contrats administratifs
(Th. Paris 2, 2012).
7. L. RICHER : « Une tradition : le caractère réglementaire du droit des marchés publics » (Mél.
Fatôme, Dalloz, 2011, p. 411).
8. CE, 2 févr. 1983, Union des transports publics urbains et régionaux (RDP 1984, p. 212, note
AUBY ; RFDA 1984, p. 45, note LLORENS) ; CE, 28 juin 1998, Sté Borg Warner Isofi (RDI 1998,
p. 246, obs. LLORENS et TERNEYRE). V., dossier « La liberté contractuelle des personnes publiques » (AJDA 1998, p. 643 s.) ; M. MAHOUACHI : La liberté contractuelle des collectivités territoriales (PUAM, 2002) ; F.-X. FORT : « Les aspects administratifs de la liberté contractuelle »
(Mél. Guibal, PU Montpellier, 2006, T. 1, p. 27) ; T. FLEURY : La liberté contractuelle des personnes publiques. Questions critiques à l'aune de quelques décisions récentes (RFDA 2012,
p. 231) ; J.-M. PONTIER : La liberté contractuelle des personnes publiques (AJDA 2013,
p. 837) ; P.-Y. GAHDOUN et M. UBAUD-BERGERON : Un Code de la commande publique sans
liberté contractuelle ? (CMP 2019, Repère 11).

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