Systèmes - Droit des contrats administratifs - 2e - 47

La notion de contrat administratif

déclinaisons50). Si l'avant-contrat reste rare, il l'est moins lorsqu'il précède
un contrat privé de l'Administration51.

3. Les contrats publics
57. De même que le « droit de l'administration » déborde le seul « droit
administratif » (l'activité administrative se déploie, pour partie, sous un
régime de droit privé et sous le contrôle du juge judiciaire), les contrats de
l'administration ne se résument pas aux contrats administratifs. Les personnes publiques concluent également des contrats de droit privé (il s'agit,
par exemple, des contrats à objet immobilier par lesquels les collectivités
achètent ou vendent des biens ; de la plupart des conventions de garantie
d'emprunt...) : en matière contractuelle comme ailleurs, elles font soit de
la « gestion publique », soit de la « gestion privée ».
58. Pour désigner l'ensemble des contrats conclus par les personnes
publiques, les auteurs utilisent aujourd'hui fréquemment l'expression
« contrats publics ». Cette catégorie transcendant le clivage administratif/
privé, elle est nettement moins homogène que celle des contrats administratifs (soumise à un régime complet de droit administratif). Il existe juste
quelques éléments communs, découlant du critère personnel52. Quant à
l'expression « contrats publics d'affaires », elle vise simplement ceux passés avec des opérateurs économiques selon des procédures encadrées53.
Dépourvues de valeur explicative, ces catégories doctrinales n'emportent
pas vraiment la conviction, au vu de la structure binaire du droit interne.
D'ailleurs, elles ne sont utilisées ni par les textes ni par la jurisprudence.

II.

Identifier

59. Identifier les contrats administratifs, au sein des contrats conclus
par l'administration, permet de connaître les règles applicables (régime de

50. Ainsi de l'interdiction des ententes entre candidats (TA Lyon, 15 janv. 2015, SA Bauland
TP : CMP 2015, nº 170, note DEVILLERS) ; ou de la détermination des critères (CE, 5 juill.
2013, UGAP : JCP A 2014, 2034, note LINDITCH), qui comporte des difficultés propres
(F. LINDITCH : Exclusivité et accord-cadre, l'éternel retour : JCP A 2018, 2345).
51. Il s'agit en particulier des promesses de vente des biens du domaine public, visées par
l'ordonnance nº 2017-562 du 19 avril 2017 (CGPPP, art. L. 3112-4). V., P.-M. MURGUE-VAROCLIER : La réforme en « clair-obscur » des promesses de vente sur le domaine public
(RFDA 2019, p. 67).
52. Par ex., M. AMILHAT : La notion de contrat administratif. L'influence du droit de l'Union européenne (Bruylant, 2014) ; L. MARCUS : L'unité des contrats publics (Dalloz, 2010) ; G. CLAMOUR :
« Esquisse d'une théorie générale des contrats publics » (Mél. Guibal, PU Montpellier,
2006, T. 2, p. 637).
53. S. BRACONNIER : L'autonomie contrastée du contentieux des contrats publics d'affaires (RDP
2010, p. 327) ; « Arbitrage et contrats publics d'affaires : vers la consécration d'un principe
d'arbitrabilité » (Mél. Guibal, PU Montpellier, 2006, T. 2, p. 319).

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