Systèmes - Droit des contrats administratifs - 2e - 69

La notion de contrat administratif

portuaire d'Aquitaine168) ; à défaut, il s'agit d'un simple contrat d'occupation
du domaine public (C. transp., art. L. 5312-14-1)169.
96. Les contrats d'occupation du domaine public170 : l'administration - propriétaire ou « affectataire » - autorise des personnes (la plupart du temps
privées) à utiliser le domaine public de façon privative, selon des modalités
variables. L'occupation peut être conforme à l'affectation ou - plus souvent
- juste compatible avec elle ; l'occupant a des droits personnels ou des
« droits réels administratifs ». Si les marchés publics sont l'équivalent des
contrats d'achat privés, les contrats domaniaux se rapprochent des contrats
de bail. La comparaison est d'ailleurs telle que les parties se méprennent
parfois, en nommant « contrat de location » une convention dont l'objet est
en réalité une occupation du domaine public. Pourtant, l'occupant domanial
n'a aucun droit au renouvellement de son titre (sauf considérations d'intérêt
général : CE, 25 janv. 2017, Cne de Port-Vendres171).
97. Les contrats de recrutement d'agents publics : en principe, les agents
publics se trouvent dans une situation légale et réglementaire. Ce sont des
fonctionnaires, non des agents contractuels. À l'inverse, les contractuels ne
sont normalement pas des agents publics (les employés des services
publics industriels et commerciaux se trouvent soumis au droit privé). Mais
entre les deux, il existe des agents publics contractuels, recrutés par
contrat administratif172. Cette catégorie - celle des agents non titulaires
des services publics administratifs - tend à se développer (environ 891 000
agents en 2012, 966 600 en 2018), remettant au goût du jour la vieille idée de
« contrat de fonction publique » rejetée par le statut général de la fonction
publique depuis 1946 et, auparavant, par le Conseil d'État (CE, 7 août 1909,
Winkell173). L'évolution du statut au contrat pourrait d'ailleurs aller plus
loin, si les préconisations du Comité Action Publique 2022 étaient suivies,
puisqu'un rapport rendu en 2018 a suggéré de développer l'accès à certaines fonctions publiques par contrat de droit privé174.

b) Limites
98. Le critère tiré de l'objet du contrat n'est pas suffisant. Il ne permet
pas de distinguer les deux grandes catégories de contrats de la commande
168. AJDA 2017, p. 1453, note MAUBLANC ; BJCP 2017, p. 153, concl. PELLISSIER ; CMP 2017, nº 99,
note ECKERT ; DA 2017, nº 16, note RICHER ; JCP A 2017, 2126, note VILA.
169. L. nº 2019-1428 du 24 déc. 2019 d'orientation des mobilités, art. 131.
170. B. PLESSIX : Contrats domaniaux (J.-Cl. Propriétés publiques, Fasc. 79) ; Contrats domaniaux et théorie générale du contrat administratif (in Contrats et propriété publics, dir.
G. CLAMOUR, LexisNexis, 2011, p. 29) ; F. BRENET : Le contrat domanial (AJDA 2016,
p. 1803).
171. AJDA 2017, p. 1232, note FOULQUIER ; CMP 2017, nº 78, note ECKERT ; DA 2017, nº 21, note
BRENET.
172. V. nº 74.
173. D. 1911, 3, p. 17, concl. TARDIEU.
174. F. MELLERAY : Vers un élargissement du recours au contrat dans la fonction publique
(AJDA 2019, p. 25).

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