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Droit des contrats administratifs

Krankentransport Stadler183). La difficulté, tenant à la dimension assez subjective de l'appréciation du caractère « substantiel », perdure malgré tout
avec l'analyse globale du risque. Cet adjectif ne signifie ni « exclusif » (les
directives du 31 mars 2004 admettaient déjà qu'un concessionnaire, de travaux ou de services, fût rémunéré à la fois par un prix et par des recettes
d'exploitation) ni même « majoritaire ». S'il doit être significatif, le risque
pesant sur l'entreprise peut s'avérer assez faible (des juridictions administratives du fond ont qualifié certains contrats de délégations de service
public, dès lors que l'entreprise supportait environ 10 % du déficit d'exploitation).
On pourrait de prime abord estimer l'exigence du niveau de risque assez
faible pour les concessionnaires. Mais cela s'avère opportun pour assurer la
viabilité économique du mécanisme concessif, qui requiert structurellement
une participation financière significative de la part des collectivités publiques. Quoi qu'il en soit, le juge se livre, dans chaque espèce, à une appréciation globale du risque d'exploitation. Celle-ci s'appuie sur les précisions
apportées par le codificateur, qui exige une « réelle exposition aux aléas du
marché », de sorte que « dans des conditions d'exploitation normales, [le
concessionnaire] n'est pas assuré d'amortir les investissements ou les coûts »
(CCP, art. L. 1121-1). Au vu de l'utilisation concrète du critère financier, la
jurisprudence administrative semble se rapprocher toujours plus de celle
de la Cour de justice de l'Union européenne par l'évaluation d'un risque
réel de pertes économiques. Ainsi, constitue un marché public une convention de gestion de cantine scolaire dans laquelle 86 % de la rémunération
est assurée par la personne publique et en l'absence de véritables variations
d'activité (CE, 24 mai 2017, Sté Régal des Iles184).
103. Les paramètres financiers sont, en outre, utiles pour distinguer les
contrats à l'intérieur des grandes « familles ». Lorsqu'un service public est
délégué par voie conventionnelle, ce sont les modalités exactes de rémunération de l'entrepreneur qui permettront de faire le départ entre la concession (le concessionnaire se finance grâce à des redevances perçues sur les
usagers), l'affermage (le fermier se rémunère sur la différence entre les
recettes d'exploitation et une redevance qu'il doit verser à la personne
publique) et la régie intéressée (le régisseur ne fait que percevoir, pour le
compte de la collectivité, les recettes d'exploitation). En quelque sorte, le
paramètre financier illustre la prégnance assumée de l'analyse économique
en droit des contrats administratifs.

183. BJCP 2011, p. 215, obs. SCHWARTZ ; CMP 2011, nº 147, note ZIMMER ; DA 2011, nº 45, note
NOGUELLOU ; Europe 2011, nº 170, obs. MEISTER. Auparavant, CJCE, 13 oct. 2005, Parking
Brixen : Rec. I, p. 8585, concl. KOKOTT ; CMP 2005, nº 306, note ECKERT ; JCP A 2005, 1021,
obs. SZYMCZAK ; CJCE, 18 janv. 2007, Jean Auroux : GDDAB, nº 18.
184. AJDA 2017, p. 1957, note MARTIN ; BJCP 2017, p. 279, concl. PELLISSIER ; CMP 2017, nº 182,
note ECKERT ; JCP A 2017, 2210, note SFEZ.

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