Systèmes - Droit des contrats administratifs - 2e - 81

La passation des contrats administratifs

116. Les règles propres à divers contrats administratifs spéciaux, enfin. La
conclusion des marchés de partenariat doit être précédée d'une évaluation
préalable. Classiquement, celle-ci était destinée à montrer que les conditions de recours à ce contrat (urgence, complexité ou bilan favorable par
rapport aux autres contrats de la commande publique) étaient remplies (V.,
ord. nº 2004-559 du 17 juin 2004, modifiée par loi nº 2008-735 du 28 juill.
2008 ; art. L. 1414-1 s. du CGCT, pour les collectivités territoriales). Fut,
par exemple, jugé illégal le partenariat pour la construction d'un musée du
surf à Biarritz, qui ne remplissait pas la condition de complexité (CE, 30 juill.
2014, Cne de Biarritz11). Cette exigence - qui se rattache à la problématique
de la performance12 - a ensuite été étendue à des contrats d'occupation du
domaine public (contrats attributifs de droit réel sur le domaine public national, certains baux emphytéotiques administratifs) par la loi nº 2008-735 du
28 juillet 2008 et la loi nº 2011-267 du 14 mars 2011 (dite LOPPSI)13. S'y est
ajoutée - pour les contrats de partenariat, les autorisations d'occupation
temporaire du domaine public visées par l'article L. 2122-15 du CGPPP et
le bail emphytéotique hospitalier [depuis lors supprimé] - une étude d'impacts budgétaires et immobiliers (décr. nº 2012-1093, 27 sept. 201214), qui
témoignait d'une méfiance nouvelle, à laquelle le changement de majorité
politique intervenu en 2012 n'était vraisemblablement pas étranger, par rapport à ce type de contrats. Une loi avait même interdit à un certain nombre
de structures administratives, comme les établissements publics de santé,
de conclure de telles conventions (loi nº 2014-1653 du 29 déc. 2014, art. 34).
Un temps, l'ordonnance « Marchés publics » du 23 juillet 2015 banalisa
l'évaluation préalable. Ses dispositions la prévoyaient non seulement pour
les marchés de partenariat (quel que fût leur montant, au-dessus du seuil
permettant d'y recourir, soit 2 à 10 millions d'euros HT selon le secteur :
V. décr. nº 2016-360 du 25 mars 2016, art. 151), mais aussi pour tous les
marchés publics importants (hors secteurs de la défense et de la sécurité),
au-dessus d'un seuil fixé par voie réglementaire (100 millions d'euros HT :
V. décr. nº 2016-360 du 25 mars 2016, art. 2415). Maintenue aujourd'hui pour
les seuls marchés de partenariat (CCP, art. L. 2211-6), une telle évaluation
vise à comparer les diverses formules possibles et à montrer que celle

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publics (Th. Aix-Marseille 3, 2007). Sur de nouvelles perspectives technologiques,
R. CHILLY, Blockchain et commande publique (CMP janv. 2020, p. 38) ; J. MOIROUX : Commande
publique et technologie blockchain : un avenir, mais quel avenir ? (JCP A 2017, 2180).
Préc. nº 108. V., par comparaison, la régularité de l'évaluation menée pour la passation
du partenariat relatif à la construction du nouveau palais de justice de Paris : CAA Paris,
3 avr. 2014, Assoc. La Justice dans la Cité (AJDA 2014, p. 1322, concl. ROUSSET).
O. FÉVROT : La performance dans les contrats administratifs (RRJ 2005, p. 2359) ;
F. LINDITCH : Le contrat et la performance, une rencontre impossible ? (RFDA 2014,
p. 403). V. aussi, Partenariats public privé et performances des services publics (Rev.
d'économie industrielle 2012/4 et 2013/1) ; N. ALBERT, dir. : Performance et droit administratif
(LexisNexis, 2010, spéc. p. 133 s. et p. 155 s.).
V., JCP A 2011, nº 15, p. 29.
CMP 2012, nº 300, comm. CLAMOUR ; DA 2013, Étude 4, comm. MARQUES et GONZAGUE.
Texte rapidement abrogé, avant même l'entrée en vigueur du Code de la commande
publique (V. décr. nº 2017-516 du 10 avr. 2017, art. 2).

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