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Droit des contrats administratifs

envisagée est la meilleure (exit, donc, les conditions d'urgence et de complexité) ; elle s'accompagne d'une étude de « soutenabilité budgétaire ».
Cette méthode globalisante est censée assouplir les exigences permettant
de recourir au partenariat dès lors que sont atteints les seuils minimums de
passation (par ex., 2 millions d'euros lorsque le partenariat porte sur des
biens immatériels : CCP, art. R. 2211-1).
Pareille valse-hésitation législative quant au périmètre de l'évaluation
préalable est surprenante. Une démarche initiale permettant de convaincre
la personne publique que le contrat est préférable à la régie, ou qu'un marché offre de meilleures perspectives qu'une concession, présenterait une
incontestable utilité (même s'il est vrai qu'elle aurait aussi un coût, tant
« administratif » - délais, notamment - que financier).
117. Pour le reste, le plus spécifique intéresse les implications du principe de transparence en la matière16. Les contrats publics en général, et
administratifs en particulier, obéissent à des conditions de passation propres, car ils ne sont pas des « contrats comme les autres ». Conclus sur
deniers publics, ils ont un impact important sur le marché. Aussi les règles
applicables doivent-elles garantir à la fois les intérêts de la collectivité et la
transparence dans l'attribution des contrats, pour éviter les dérives et
atteindre un optimum économique. La voie est étroite et les ambitions, parfois contradictoires : permettre l'émergence de « champions nationaux »,
notamment dans le secteur du bâtiment et des travaux publics, pour gagner
des marchés à l'exportation ; tout en préservant l'égal accès des entreprises
à la commande publique, avec des implications diverses qui vont de la protection des petites et moyennes entreprises à l'encadrement de pratiques
comme celle des « droits d'entrée »17.
En dépit de mouvements jurisprudentiels récents, la transparence ne
suppose nullement la bonne foi, qui n'est pas explicitement consacrée
parmi les principes de passation des contrats administratifs18. Si celle-ci
inspire sans doute les comportements des parties et assurément le
contrôle du juge, on chercherait vainement une authentique norme de portée générale prescrivant une telle exigence dans les rapports entre contractants potentiels. Sa reconnaissance correspondrait pourtant à la dimension
subjective des relations pré-conventionnelles et compléterait opportunément les contraintes techniques de passation.
16. Par ex., E. LEKKOU : La transparence et la commande publique (Th. Lyon 3, 2012) ; L. RICHER :
« La transparence et l'obstacle » (Mél. Guibal, PU Montpellier, 2006, T. 1, p. 175) ;
C. MAUGÜÉ : « La portée de l'obligation de transparence dans les contrats publics » (Mél.
Moderne, Dalloz, 2004, p. 609) ; F. LLORENS : Principe de transparence et contrats publics
(CMP 2004, Chron. 1).
17. CGCT, anc. art. L. 1411-2. V., C. DEVÈS : Les droits d'entrée (AJDA 1996, p. 631). Cette technique
est désormais encadrée par le Code de la commande publique (CCP, art. L. 3114-4 s.).
18. O. AGNUS : En appel d'offres, trompe qui peut ? (AJDA 2015, p. 1729). V. aussi, sur l'absence
d'application de la loyauté contractuelle au stade de la passation, CE, 11 avr. 2014, Cne de
Montreuil (BJCP 2014, p. 369, concl. DACOSTA ; CMP 2014, nº 170, note DEVILLERS ; RLCT 2014,
nº 103, p. 28, note CADIEU, obs. GLASER).

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