Systèmes - Droit des contrats administratifs - 2e - 95

La passation des contrats administratifs

capacités techniques et professionnelles des candidats afin d'évaluer leur
aptitude à assumer l'exécution de la concession. Et en l'absence d'une
concurrence satisfaisante, l'organisme public peut renoncer à conclure le
contrat envisagé63.

b) La publicité
146. Il existe un système à double vitesse, selon que la valeur prévisionnelle du contrat est supérieure ou non au seuil européen de 5 350 000 euros
HT. En dessous s'applique une procédure simplifiée, qui est aussi de mise -
quel que soit leur montant - pour les contrats à conclure en matière d'eau
potable, de transport de voyageurs ou encore de services sociaux ou spécifiques (un certain libéralisme est ainsi promu pour l'organisation de la
publicité. V., à cet égard, l'art. L. 3121-1 du CCP). Au-dessus du seuil, l'obligation de publicité est renforcée, l'avis de concession devant obligatoirement être publié, non seulement au Bulletin officiel des annonces de marchés
publics, mais aussi au Journal officiel de l'Union européenne et dans une
publication spécialisée du secteur économique concerné (alors que c'est
facultatif sous le seuil).

c) La mise en concurrence
147. La loi nº 93-122 du 29 janvier 1993 (dite « loi Sapin 1 ») avait autrefois marqué le passage d'une liberté totale à une liberté encadrée, dont le
but consistait à permettre l'expression de la concurrence. La procédure
était assez lourde, de sorte que l'opposition classique entre un droit des
marchés rigide et un droit des concessions souple n'était déjà plus vraie à
l'époque64 (d'autant que le droit des marchés s'était pour sa part - on le sait
- passablement assoupli). Ce mouvement devait se renforcer compte tenu
de la place laissée à la négociation, à laquelle l'autorité concédante recourait auparavant de manière automatique65. Encore que négocier les termes
d'une concession demeure une pratique usuelle, il s'agit à présent d'une
simple faculté en droit (CCP, art. L. 3121-1). Pareille évolution ne pousse
pas au libéralisme et participe d'un mouvement de « raidissement » de la
passation des contrats. Même en procédure formalisée (i.e. la plus lourde),
une négociation avec les candidats est possible, mais s'avère plus encadrée
qu'avant 2016 : en toute hypothèse, elle ne saurait viser l'objet de la concession, les critères d'attribution ou les conditions minimales portées à la
connaissance des candidats (CCP, art. L. 3124-1).
63. CE, 17 sept. 2018, Sté Le Pagus (BJCP 2019, p. 40, concl. PELLISSIER ; CMP 2018, nº 253, note
ECKERT ; JCP A 2018, 2313, note MARTIN).
64. Ainsi les personnes publiques délégantes doivent-elles, comme en matière de marchés
publics et au nom des principes généraux de la commande publique, apporter aux candidats à l'attribution d'une délégation de service public, avant le dépôt de leurs offres respectives, une information sur les critères de sélection des offres (CE, 23 déc. 2009, Établissement public du musée et du domaine national de Versailles : BJCP 2009, p. 103,
concl. DACOSTA ; CMP 2009, nº 83, note REES).
65. V. not., L. RICHER : La négociation de la concession (Contrats publics déc. 2018, p. 60).

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