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Droit des contrats administratifs

L'intuitus personae, s'il n'est pas remis en cause dans son principe, se
trouve encadré. Le Code de la commande publique insiste sur le fait que la
liberté de choix entre les candidats n'est pas illimitée et les critères de
sélection sont précisés (nécessité de critères multiples, hiérarchisés audessus du seuil européen). Il impose le choix de « la meilleure offre au
regard de l'avantage économique global » (CCP, L. 3124-5) ; ce qui laisse
une marge d'appréciation au concédant, le cas échéant sous le contrôle du
juge administratif.

3. La passation des contrats d'occupation du domaine public
148. Si le droit de la concurrence s'applique aux actes de gestion -
notamment, aux contrats d'occupation - du domaine public (CE, 26 mars
1999, Sté EDA66), il n'implique pas ipso facto une mise en concurrence de ces
conventions67. De fait, leur situation a longtemps représenté une poche
d'opacité au sein d'un univers contractuel de plus en plus irrigué par les
exigences de la transparence (sous quelques rares réserves : application
volontaire de règles procédurales [adage dit Patere legem] ; textes particuliers, pour les autorisations d'utilisation du domaine public hertzien ou certains titres attributifs de droit réel). Car, contrairement à ce qu'il en est pour
les contrats de commande publique, il n'existait traditionnellement pas
d'obligation de publicité et de mise en concurrence à l'égard des contrats
d'occupation du domaine public considérés dans leur ensemble. C'était un
angle mort que la plupart des auteurs regardaient (avec raison) comme une
anomalie68. En 2006, le Code général de la propriété des personnes publiques avait laissé perdurer cette situation, au nom d'arguments peu convaincants ; l'on avait voulu, en réalité, maintenir la plus grande latitude à l'administration dans la gestion de ses biens, comme si c'était un bailleur privé
choisissant librement ses locataires (alors que le parallélisme ne tient pas).
149. Des juridictions administratives du fond avaient tenté d'appliquer un
minimum de transparence, en s'appuyant sur les règles fondamentales du
traité de Rome (devenu, on le sait, TFUE) pour imposer le principe d'une

66. Rec. p. 96 ; AJDA 1999, p. 427, concl. STAHL, note BAZEX ; CJEG 1999, p. 264, concl. ; D. 2000,
p. 204, note MARKUS ; RDP 1999, note MANSON ; RFDA 1999, p. 977, note POUYAUD.
67. L'application du droit de la concurrence implique que ni l'administration ni l'occupant ne
doivent se trouver, sur le domaine public, dans une situation tombant sous le coup des
articles L. 420-1 s. du Code de commerce, relatifs aux pratiques anticoncurrentielles
(abus de position dominante, pour l'essentiel). Ce cas de figure ne correspond qu'à des
hypothèses assez rares, le marché pertinent étant souvent apprécié à l'échelon national.
68. Par ex., S. COMELLAS : Les titres d'occupation du domaine public à des fins commerciales
(L'Harmattan, 2014) ; C. VAUTROT-SCHWARZ : L'avenir de la publicité et de la mise en concurrence dans la délivrance des titres d'occupation domaniale (CMP 2012, Étude 8) ;
G. ECKERT : « Mise en concurrence et contrats portant sur la propriété publique » (in
Contrats et propriétés publics, dir. G. CLAMOUR, LexisNexis, 2011, p. 53) ; S. NICINSKI : « Fautil soumettre la délivrance des titres d'occupation du domaine public à une procédure de
mise en concurrence ? » (Mél. Fatôme, Dalloz, 2011, p. 373).

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