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Les modes de régulation quasi juridiques

suffisant, c'est un critère parmi d'autres22. L'acte n'est pas censé
produire d'effets juridiques, à tel point que la rapporteure publique
en avait conclu à l'irrecevabilité d'un recours tendant à l'annulation
de la mise en garde23. Il n'est probablement pas possible « de saisir
une décision » lorsque la démarche de qualification s'attache à la
forme davantage qu'au fond et que l'on perçoit qu'en l'espèce le
juge est seulement réfractaire aux « angles morts »24 du droit.
Un droit souple non encore émancipé du droit dur. En réalité, le
droit souple « est pensé par référence au droit dur » et en ce qu'il est
« sommé d'être au service et sous le contrôle de ce dernier »25. En
effet, il a vocation à « se substituer au droit dur lorsque le recours à
celui-ci n'est pas envisageable » et à être « une alternative pérenne
au droit dur »26. C'est bien ici que se situe la première difficulté de la
démarche, car il n'a pas vocation à exister en tant que tel et nourrir
un droit autonome de la régulation construit sur une logique différente du droit dur27. D'ailleurs, dans les hypothèses où le droit souple pourrait se révéler autonome par rapport au droit dur, force est
de reconnaître que c'est en réalité le droit dur qui organise sa propre mise en retrait comme c'est le cas en matière de protection des
données personnelles et plus globalement de la gouvernance
d'Internet, en raison des mutations sociales engendrées. Pour la
haute juridiction, le droit souple doit être traité comme le droit dur,
ramené dans le champ du droit parce que, dans les faits, il a « un
impact plus grand que beaucoup d'actes de droit dur contestables
devant le juge »28 et notamment un impact pratique. Mais en réalité,
s'il a un tel impact, c'est qu'il ne nourrit pas le même objectif et qu'il
implique les parties prenantes. De ce point de vue, il tient en échec
le droit dur, et notamment en matière de protection des données
personnelles. Il permet de créer des liens d'interdépendance entre
22. PAULIAT H., « Contribution du droit souple au désordre normatif », préc.
23. CE, ass., 21 mars 2016, nº 368082, 368083, 368084, AMF/sté Fairvesta International
GmbH.
24. IDOUX P., RJEP 2013, comm. 19.
25. NICOLAS E. et ROBINEAU M., « Prendre le droit souple au sérieux ? - À propos de l'étude
annuelle du Conseil d'État pour 2013 », JCP G 2013, 1116.
26. Conseil d'État, Le droit souple, rapport annuel, 2013, préc.
27. FRISON-ROCHE M.-A., « Le droit de la régulation », D. 2001, chr., p. 610 ; id., « La régulation,
objet d'une branche du droit », LPA, 3 juin 2002, nº 110, p. 3 ; CHEVALLIER J., « Vers un droit
postmoderne : les transformations de la régulation juridique », RDP 1998, p. 659 et s. ; id.,
« La régulation juridique en question », Droit et société 2001/3, nº 49, p. 834. ; TIMSIT G.,
« Les deux corps du droit : essai sur la notion de régulation », RFAP 1996, p. 375 et s. ; et
les effets du droit de la régulation dans la doctrine, BOY L., « Réflexions sur "le droit de la
régulation" (à propos du texte de M.-A. Frison-Roche) », D. 2001, chr., p. 303 ; MARCOU G.,
« La notion juridique de régulation », AJDA 2006, p. 347.
28. DUTHEILLET DE LAMOTHE L. et ODINET G., « Un recours souple pour le droit souple », préc.

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