Cours - Droit pénal des affaires - 3e - 141

Les infractions contre l'État, la Nation et la paix publique
Section 5
Le favoritisme
286 Présentation. Le favoritisme est une atteinte aux règles normales d'accès aux marchés publics,
qui menace à la fois la moralité de la vie politique et le jeu de la concurrence. Incriminé initialement par
une loi du 3janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marché, le favoritisme
est aujourd'hui prévu par l'article 432-14 du Code pénal, sous l'expression d'« atteinte à la liberté
d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public ». On
envisagera les éléments constitutifs de ce délit, et sa répression.
§ 1. Les éléments du favoritisme
287 Plan. Selon l'article 432-14 du Code pénal, « est puni de deux ans d'emprisonnement et d'une
amende de 200 000 €, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l'infraction, le
fait par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public
ou investie d'un mandat électifpublic ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou
agent de l'État, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d'économie
mixte d'intérêt national chargées d'une mission de service public et des sociétés d'économie mixte
locales ou par toute personne agissant pour le compte de l'une de celles susmentionnées de
procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions
législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des
candidats dans les marchés publics et les contrats de concessions ». Cet article, dont la rédaction a
été jugée suffisamment précise et claire97
, conduit à distinguer entre la matérialité de ce délit et son
élément moral.
I. La matérialité du favoritisme
288 Qualité de l'auteur. Le favoritisme est une infraction qui ne peut être commise que par certaines
personnes, dotées d'une qualité particulière. Il s'agit, selon l'article 432-14 du Code pénal, de personnes
dépositaires de l'autorité publique ou chargées d'une mission de service public ou investies d'un
mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l'État,
des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d'économie mixte d'intérêt
national chargées d'une mission de service public et des sociétés d'économie mixte locales ou de
toutes personnes agissant pour le compte de l'une de celles susmentionnées. Sont donc visés, finalement,
tous les dépositaires de l'autorité publique, fonctionnaires, agents publics, élus et représentants
des personnes appartenant au secteur public. La question de la responsabilité pénale des personnes
morales de droit public a pu se poser, mais, en toute logique et conformément aux dispositions de
l'article 121-2 du Code pénal, les collectivités territoriales ne peuvent engager leur responsabilité pénale
en tant que personne morale que dans le cadre d'activités susceptibles de convention de délégation de
service public. En outre, et suivant le principe selon lequel nul n'est pénalement responsable que de son
97. Cass. crim., QPC, 30 nov. 2011, Dr. pénal 2012, nº 29, obs. VÉRON.
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