Cours - Droit pénal des affaires - 3e - 142

DROIT PÉNAL DES AFFAIRES
propre fait (C. pén., art. 121-1), il ne semble pas possible de reprocher le délit de favoritisme à l'ensemble
des membres d'un conseil municipal, sans caractériser, pour chacun d'eux, lesélémentsmatérielet
moral du délit98
. Comme on l'a relevé99
, cette solution permet d'éviter que la limitation de la responsabilité
pénale des collectivités territoriale soit, de ce fait, contournée. Néanmoins, cette position - qui nous
paraît raisonnable - est aujourd'hui menacée par une conception sévère de la Cour de cassation. Ainsi,
il a été jugé en matière de prise illégale d'intérêts que la constante présence lors du conseil d'un
organe collégial, de celui qui bénéficiait d'un avantage injustifié de la part de cet organe valait surveillance
ou administration, et justifiait sa condamnation100
. Bien que rendue en matière de prise illégale
d'intérêts, cette solution pourrait être transposée au favoritisme, et laisser penser que le vote n'est
pasrequispourque l'infraction puisse être reprochée à celui qui tire un avantage injustifié.
289 Marchés publics et délégations de service public. Le textedel'article 432-14 du Code pénal vise
des comportements « contraires aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de
garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de
service public ». Le favoritisme concerne d'abord et principalement les marchés publics. À cet égard,
l'article 1er
du Code des marchés publics définit les marchés publics comme les contrats conclus à
titre onéreux entre d'une part l'État et ses établissements publics (autres que ceux ayant un caractère
industriel et commercial) ou les collectivités territoriales et les établissements publics locaux, et d'autre
part des opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à leurs besoins en matière de
travaux, de fournitures ou de services. Mais, comme l'a jugé la Cour de cassation, le favoritisme
s'applique à tous les marchés publics, quel que soit leur montant101
ou le texte qui les réglemente102
.
Concrètement, le favoritisme pourra concerner les trois formes de procédures de marchés publics
prévus et réglementés par le Code des marchés publics : marchés à procédure d'appel d'offres,
marché à procédure adaptée, marché à procédure négociée103
. Sont également concernées les conventions
de délégation de service public, qui se caractérisent par une rémunération qui est fonction de
l'exploitation du service public, par opposition aux contrats publics pour lesquels le paiement est
normalement comptant.
290 Violation d'un texte législatif ou réglementaire. En outre, le favoritisme exige que les comportements
en cause aient été contraires aux dispositions législatives ou réglementaires régissant les
marchés publics ou les délégations de service public. Cela impose donc aux juridictions de déterminer,
dans leur décision, le texte précis - législatif ou réglementaire - qui a été violé par l'auteur du délit. Ce
faisant, le fait de faire bénéficier autrui - généralement un ami ou une connaissance - d'un avantage ne
saurait suffire à établir le favoritisme ; il faut que la procédure d'attribution ou de passation du marché
public ou de la délégation de service public n'ait pas été respectée. Comme le dit le Code pénal, l'avantage
procuré doit donc être injustifié.
98. CA Aix-en-Provence, 16mai 2007, D. 2008, p. 53, note E. GALLARDO.
99. C. AMBROISE-CASTÉROT, Droit pénal spécial et des affaires, préc., nº 500, p. 398.
100. Cass. crim., 3 déc. 2008, Dr. pén. 2009, comm., nº 38, obs. M. VÉRON.
101. Cass. crim., 14 févr. 2007, Bull. crim., nº 47.
102. Cass. crim., 17 févr. 2016, nº 15-85363, AJDA 2016,p. 342,obs.J. -M. PASTOR : marché public non régi par le Code des marchés public mais par
l'ordonnance nº 2005-649 du 6juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des
marchés publics, JORF du 7juin 2005.
103. La jurisprudence se montre très vigilante quant au respect de cette condition de contrat de droit public. Ainsi, les contrats passés par la
Poste ou les contrats de partenariat ne sont pas des contrats de marchés publics, car ils relèvent de législations spéciales, et non du Code
des marchés publics. Cf. F. LINDITCH, Un an de droit des marchés publics, Dr. pén. 2007, chron. nº 4 et Dr. pén. 2008, chron. nº 8.
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